"נוכח השוני המהותי בין דיני הקיזוז הכלליים לבין הקיזוז בפשיטת רגל ובפירוק, יש להתייחס להסדר הקיזוז בסעיף 74 כדין מיוחד, שאינו מייבא אל תוכו את הוראות הקיזוז הכלליות של דיני החוזים ... אין, אפוא, לגזור גזירה שווה מזכות הקיזוז במישור היחסים בין חייב לנושה כשהחייב סולבנטי, למישור היחסים בין בעל זכות קיזוז לחייב אינסולבנטי, בהשלכתם הרחבה על כלל הזכויות המהותיות של שאר נושי החייב בהסדר הפרעון הקולקטיבי של הגורם חדל הפרעון. דין הקיזוז המיוחד בפשיטת רגל דוחה, אפוא, את דיני הקיזוז הכלליים ... עם זאת, ככל שעומדת לפלוני זכות קיזוז כללית שקמה לפני תחילת הליך חדלות הפרעון, היא מוסיפה לעמוד גם להבא על פי הדין הכללי" (סעיף 24 בפסק הדין של כב' השופטת א. פרוקצ'יה) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
מכאן שאין לגזור גזרה שווה מההלכה שנקבעה בפסק דין ברק בנוגע לקיזוז החוסה תחת הוראת סעיף 74 בפקודת פשיטת הרגל, אל המקרה דנן, שהרי אין המקרים דנים בסיטואציות זהות;
שנית, בפסק דין ברק בוצע הקיזוז ע"י בעל מניות בחברה, שהינו אף בעל שליטה בה, כמשמעות מונח זה בסעיף 1 בחוק החברות, תשנ"ט – 1999 ובסעיף 1 בחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968), ואילו במקרה דנן בוצע הקיזוז ע"י דן, אשר אינה בעלת מניות בחברה ואשר אין מחלוקת כי אינה בעלת שליטה בחברה. אומנם נהור, שהינה חברת בת של דן, מחזיקה ב- 10% ממניות החברה – אך דן ונהור הינן שתי אישויות משפטיות עצמאיות והנאמנים לא הוכיחו כי בנסיבות העניין מתקיימים התנאים להרמת מסך ההתאגדות המפריד ביניהן. מכל מקום, בעלת השליטה בחברה הינה חברת אחזקות התחנה בע"מ (שבשליטת ניפ) המחזיקה בכ- 75% ממניותיה. אני סבור כי יש מקום לאבחן את ההלכה שנקבעה בפסק דין ברק ולקבוע כי כוחה יפה ביחס לבעל שליטה בחברה המעמיד לה מימון דק באמצעות הלוואת בעלים – ולא ביחס לבעל מניות מיעוט, אשר אין בכוחו לקבוע את דרך המימון של החברה ועסקיה.
לכן, גם מטעם זה אין בהלכה שנקבעה בפרשת ברק כדי לסייע לנאמנים בשלילת הלגיטימיות של הקיזוז שביצעה דן.
מנימוקים אלה אני דוחה את טענת הנאמנים וניפ לפיה יש לראות בזכות הקיזוז אשר דן פעלה ליצירתה כיוצרת העדפת נושים פסולה המפקיעה ומבטלת את זכות הקיזוז הזו.
- האם דן הייתה זכאית לקזז את דמי השכירות מחובה של החברה לניהול על פי הסכם ההלוואה השניה?
- סעיף 53(א) בחוק החוזים קובע כדלקמן:
"חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".