כעולה מלשונו של סעיף זה, אחד התנאים לביצועו של קיזוז הינו הדדיות, דהיינו – שני הצדדים לפעולת הקיזוז חבים חיובים עצמאיים האחד לשני:
"קיזוז הוא איחוד של שני חיובים עצמאיים לחיוב אחד. מטבע הדברים, איחוד חיובים אפשרי רק כאשר קיימת הדדיות, קרי – ראובן נושה בשמעון והאחרון נושה בראובן. לפיכך, דרך משל, בנק לא יהא זכאי לקזז חוב של חברה-אם כלפיו כנגד פיקדון של חברה-בת, אלא אם כן ערבה החברה-הבת לחובה של החברה-האם, שאז קיימים חיובים הדדיים בין הבנק לבין החברה-הבת" (לרנר – קיזוז חיובים, עמ' 53-54; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).
כן ראו: מ' מאוטנר "קיזוז" דיני חיובים – חלק כללי (בעריכת ד' פרידמן) (תשנ"ד – 1994), עמ' 537 (להלן: "מאוטנר").
לפיכך, יש לבחון האם מתקיימת דרישת ההדדיות בנסיבותיה של בקשה זו: האם דן חייבת כספים לחברה לניהול (מכוח הסכמי השכירות) והאם החברה לניהול חייבת כספים לדן (מכוח הסכם ההלוואה השניה). רק במידה שהתשובה לשתי שאלות אלה הינה חיובית – מתקיימת דרישת ההדדיות, שהינה "תנאי שבלעדו אין" לביצועו של קיזוז.
ב (1) האם דן חייבת כספים לחברה לניהול עפ"י הסכמי השכירות?
- הנאמנים טוענים כי הואיל ולפי הסכמי השכירות שבין דן לתמחת (הסכם 1993 והסכם יוני 1999) משלמת דן את דמי השכירות במלואם לתמחת – חובה של דן הינו לתמחת, ולא לחברת הניהול, ולפיכך דן לא הייתה רשאית לבצע קיזוז ביחס לחובה הנטען של החברה לניהול כלפיה.
מנגד טוענת דן כי "הקיזוז בוצע כנגד דמי ניהול הכלולים ומובנים בתשלומי דמי השכירות באופן קבוע. לאורכן ולרוחבן של הוראות הסכמי השכירות מוזכר כי התשלומים הינם בגין שכירות ואחזקה. קרי התשלום על פי ההסכם כולל וטומן בתוכו גם תשלום בגין דמי ניהול (אבטחה, ניקיון, מיזוג כללי, חשמל וכו') וההתחשבנות הינה טכנית בלבד בין החברה לחברה לניהול בקשר עם סכומים אלה" (סעיף 144 בתגובת דן; ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
כן מציינת דן כי בסעיף 4.6 בהסכם ההלוואה השניה שבין אמד לבין החברה לניהול נקבע כי בהתקיימותם של התנאים המפורטים בסעיף זה נותנת החברה לניהול לדן הוראה להעביר לאמד "כל סכום שדן תהיה חייבת לחברה על פי ההסכמים ביניהם". לטענת דן, מכאן ניתן ללמוד שישנם כספים אותם חייבת דן לחברה לניהול, וכי כספים אלה הינם דמי האחזקה והניהול אותם מקבלת התמחת מדן על פי הסכמי השכירות, ומעבירה אותם לאחר מכן לחברה לניהול.
- יש ממש בעמדתה של דן לפיו התשלומים שהעבירה לחברה על פי הסכמי השכירות כללו דמי שכירות ודמי אחזקה וניהול גם יחד. עמדה זו עולה בקנה אחד עם הוראותיהם של הסכמי השכירות הקובעות כי הסכומים אותם מתחייבת דן לשלם למשכירה הינם – "בתמורה לזכות השכירות ושרותי האחזקה ובתמורה להתחייבויות המשכיר נשוא חוזה זה (להלן: "דמי השכירות והאחזקה")" (סעיף 5.1 בהסכם השכירות מיום 17.8.1993. הגדרה דומה מצויה גם בסעיף 5.1 בהסכם השכירות מיום 14.6.1999) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
על אף האמור, אין אני סבור כי די בכך כדי ליצור לדן זכות קיזוז כלפי החברה לניהול. על פי הסכמי השכירות חייבת דן בתשלום דמי שכירות ודמי ניהול לתמחת, ולא לחברה לניהול – אשר כלל אינה צד להסכמים אלה. מכאן שגם אם אצא מנקודת הנחה (שלא הוכחה) כי התמחת העבירה חלק מהסכומים אותם קיבלה עפ"י הסכמי השכירות לחברה לניהול – אין בכך כדי ליצור, יש מאין, מערכת הסכמית ישירה בין דן לבין החברה לניהול. באשר לסעיף 4.6 בהסכם ההלוואה השניה, אני סבור כי סעיף זה מתייחס למצב אפשרי בו דן תהיה חייבת כספים לחברה לניהול עפ"י הסכמים אחרים שביניהם, ככל שאכן יהיו הסכמים כאלה, אך אין בסעיף זה כדי ליצור חבות חוזית של דן כלפי החברה לניהול בכלל, ואף אין בו כדי ליצור חבות כספית של דן כלפי החברה לניהול מכוחם של הסכמי השכירות בפרט.