העירייה הפנתה בהקשר זה גם לתקנה 22(ה) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח – 1987 (להלן: "תקנות המכרזים"). התקנה קובעת כי "הוועדה רשאית, לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו לפניה, שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר, בהתחשב בכושרו, ניסיונו או יכולתו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו".
ההלכה הפסוקה קבעה אף היא כי בנסיבות בהן קיים ניסיון רע עם המציע, חובה על ועדת המכרזים להביא בחשבון שיקול לגיטימי זה. הפסיקה מתייחסת ל"חשש לכושרו של בעל ההצעה הזולה ביותר לבצע את עבודות המכרז ולעמוד בתנאי המכרז"(ר' בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"נ (3.9.2009). במקרה דנן, ניתנה למבקשת זכות טיעון בפני הוועדה, הוועדה התרשמה מתשובותיה, קיימה דיון מעמיק וקיבלה את החלטתה.
- לכן לאור הניסיון השלילי של העירייה עם המבקשת המציב סימני שאלה ביחס ליכולתה של המבקשת לבצע את השירותים הנדרשים כראוי, היתה ועדת המכרזים זכאית שלא לבחור אותה. זאת אף אם לא צוין במפורש במסמכי המכרז כי ניתן יהיה לא לבחור במשתתף הזול ביותר לאור חשש שלא יהיה ביכולתו לבצע את השירותים כראוי.
- העירייה טענה כי ההחלטה מיום 21.6.2017 נופלת בגדרי מתחם הסבירות, ולכן אין עילה כי בית-המשפט יתערב בה. הוועדה הפעילה את שיקול-הדעת המוקנה לה לאור העובדה שלא חל כל שינוי מהותי אצל המבקשת. המבקשת חזרה והכפישה עובדי עירייה שמילאו את תפקידם, וחיפשה אשמים בחוסר שביעות הרצון של העירייה מעבודתה. זאת במקום לנקוט בצעדים בוני אמון כפי שנקבע בפסק-דינו של בית-המשפט. המשבר העמוק של המבקשת עם העירייה היה לפני שנתיים בלבד כשהמבקשת נטשה את ביצוע העבודות.
החלטת העירייה היא מידתית, כך נטען, שכן היא התייחסה רק למכרז הנוכחי. ההחלטה התבססה על מכלול השיקולים הרלוונטיים, והוחלט לפסול את ההצעה ולבטל את המכרז. השאלה שנבחנה היתה האם העירייה יכולה לתת אמון במבקשת לאור אירועי העבר. המבקשת לא הציגה שינוי תפיסתי במסגרת זכות הטיעון שניתנה לה, תוך שהיא התבצרה בעמדותיה. המבקשת לא שינתה את גישתה, והיא אינה לוקחת אחריות על מעשיה ומחדליה. לכן במועד קבלת ההחלטה, הוועדה היתה סבורה כי לא הבשילה העת להתקשר עם המבקשת בהסכם לביצוע עבודות.
- מבחינת שיקולי מאזן הנוחות נטען כי שיקולי העתירה הם קלושים. צו ביניים יפגע בעירייה ובתושבים, שכן ההתקשרות הנוכחית של העירייה מסתיימת בסוף חודש אוקטובר 2017, ולכן העירייה תישאר ללא התקשרות תקפה לאספקת ניקיון לרחובות. אם העירייה לא תוכל לנהל משא-ומתן עם ספקים לשם אספקת השירותים, יהיה עליה למצוא פתרונות מיידים "אשר מן הסתם יגדילו את עלויות השירותים ו/או ויקשו על מציאת פתרון תפעולי". עוד נטען כי למבקשת לא ייגרם נזק אם בקשתה תידחה, למעט הציפייה שלה לרווח.