ח (2) (1) האם נצבא ניצלה "הזדמנות עסקית" של התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט? (כלומר: האם נצבא ניצלה הזדמנות של התמח"ת לרכישת חוב התמח"ת לדיסקונט בדיסקאונט משמעותי)?
- אקדים ואציין כי נצבא ניצלה הזדמנות עסקית של התמח"ת במהלך המו"מ שניהלה עם דיסקונט כאשר לפחות בשלביו הראשונים התיימרה לעשותו בשם התמח"ת. נצבא ניצלה לטובתה את ההזדמנות אשר נוצרה להקטנת חוב התמח"ת לדיסקונט כדי לרכוש מדיסקונט בהנחה ניכרת את חובה של התמח"ת לדיסקונט. קרי: נצבא ניצלה ההזדמנות לרכוש מדיסקונט את חוב התמח"ת לדיסקונט בדיסקאונט משמעותי, תוך זקיפת סכום ה"ניכיון" לעצמה, חלף הקנייתו לתמח"ת.
- בהתייחס לטענות שונות שהועלו על ידי נצבא ורו"ח קמיל בסוגיה זו אדגיש כדלקמן:
- באשר לטענה כי התמח"ת לא יכולה הייתה לבצע את העסקה בעצמה ועל כן אין מדובר בניצול פסול ע"י נצבא של הזדמנות עסקית – אדגיש כי שיקול הדעת באשר ליכולתה של התמח"ת לבצע את העסקה היה נתון לדירקטוריון התמח"ת ולא לנושא משרה אצלה המבקש לנצל הזדמנות העסקית השייכת לה. "החובה שלא לנצל הזדמנות עסקית של החברה חלה ... ללא כל קשר לשאלה האם הייתה לחברה היכולת לבצע את העסקה בעצמה" [תנ"ג 20136-09-12 ביטון נ' פאנגיה נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 21.10.2013) (להלן: "עניין ביטון"), עמ' 21]. על נושא המשרה להשיב את הרווח שנוצר כתוצאה מההזדמנות העסקית שניצל, "אלא אם החברה קיבלה החלטה עצמאית הדוחה את ההזדמנות העסקית, וזאת על יסוד ידיעה מלאה של הפרטים הרלוונטיים של העסקה ולאחר גילוי מלא מצדו של מי שחב כלפיה חובת אמון" [שם; וכן – עניין חיטרון, פסקה 50]. במקרה שלפניי, התמח"ת לא קיבלה החלטה עצמאית הדוחה את ההזדמנות העסקית שנקרתה כאשר נמצאו בפניה מלוא הפרטים הרלבנטיים, כך שמדובר בניצול פסול ע"י נצבא של הזדמנות עסקית השייכת לתמח"ת.
- הגישה המקובלת בפסיקת בתי המשפט קובעת כי "יש להחיל הגדרה רחבה באשר לקיומה של הזדמנות עסקית. די בהיות העסקה קרובה במהותה לעסקי החברה הנדונה כדי להוות הזדמנות עסקית שעל נושא משרה להימנע מניצולה" (עניין ביטון, עמ' 28; ההדגשה אינה במקור – ב' א'). באשר לטענה כי איסור ניצול הזדמנות עסקית חל רק בנוגע לעסקאות שהינן בתחום פעילות החברה [ת"א 6510-07-09 בן נתן נ' עטר (פורסם בנבו, 6.3.2014), פסקה 51] – אציין כי איסור זה אינו דווקני ונקבע בכל מקרה לפי נסיבותיו. במקרה הנוכחי מדובר בתמח"ת שהינה "חברת נכס", דהיינו – בעלת נכס מקרקעין שבו מתבצע הרוב המכריע של פעילותה ואשר מניב לה את עיקר הכנסותיה. נכס זה שועבד על ידה על מנת לגייס את המימון העיקרי הנדרש לפעילותה. ברי אפוא כי ככל שיש לחברה (קרי: לתמח"ת) הזדמנות ליצור שינוי מהותי לטובתה בתנאי השעבוד של נכס זה באופן שיפחית באופן ניכר את חובה הגדול כלפי בעל השעבוד – יש לראות בכך "הזדמנות עסקית" שנקרתה לתמח"ת;
- באשר לטענה לפיה עסקת דיסקונט לא שינתה דבר מבחינת התמח"ת, שכן הדבר היחיד שהשתנה כתוצאה מביצועה של עסקה זו הינו זהות הנושה (נצבא במקום בנק דיסקונט) – מקובלת עליי עמדת הכנ"ר לפיה עצם ההקטנה האפשרית של חוב התמח"ת בסכום של כ- 50 מיליון ₪ היה בה כדי לשפר את מצב התמח"ת באופן משמעותי. לפיכך, בנטילת אותה טובת הנאה לידיה של נצבא (ומניעתה מהתמח"ת) – נשללה מהתמח"ת הזדמנות עסקית זו. בהקשר זה אציין כי אין בידיי לקבל טענת נצבא לפיה היה עדיף מבחינת התמח"ת כי הנושה המובטח שלה יהיה בעל השליטה בה – שכן במצב דברים זה בעל השליטה בחברה, שהינו גם נושה בה, נקלע לניגוד עניינים אינהרנטי העלול להובילו לפגיעה בחברה כאשר מצב הדברים יתאים לאינטרסים האישיים שלו;
- לטענת נצבא, איסור ניצול הזדמנות עסקית של חברה "אינו רלבנטי לעסקה לרכישת חוב שנועדה מלכתחילה להציל את החברה מפירוק בשל חוסר יכולת החברה לפרוע את אותו החוב" (סע' 43 בתגובת נצבא לעמדת הכנ"ר) – אין בידיי לקבל טענה זו. ככל שמטרתה של נצבא הייתה להציל את התמח"ת מפירוק ותו לא – יכולה הייתה נצבא לרכוש את החוב תוך הענקת סכום הניכיון לידי התמח"ת, ולא ליטול סכום זה לידיה.
"עוד נאמר ... שבהינתן מצבה הפיננסי הרעוע של החברה, מן הראוי היה שרווח חסר סיכון עודף זה יופנה להגדלת כרית הביטחון ההונית של החברה ולא יופנה לביצור וגידור עודף של עסקת קניית חוב על ידי בעלת השליטה וכן, שעל ידי פעולותיה העדיפה בעלת השליטה באופן בלתי סביר והולם את טובתה כבעלת חוב מאשר את טובתה כבעלת שליטה לטובת החברה" (סע' 3.3 בחו"ד שרון; ההדגשות אינן במקור – ב' א').