לא זו אף זו: נצבא מנעה מהתמח"ת את האפשרות להגיע להסדר עם דיסקונט לפריסת החוב בכך שסירבה להאריך את הערבויות שניתנו על ידה בעבר לדיסקונט עבור התמח"ת. בכך גרמה נצבא לתמח"ת להיקלע לסכנת פירוק. בנסיבות אלו, טענתה של נצבא לפיה הרוויחה את סכום הניכיון (תוך ניצול הזדמנות עסקית של התמח"ת) על מנת להציל את התמח"ת מסכנת פירוק, כאשר היא עצמה אחראית במידה רבה לכך שנשקפה לתמח"ת סכנת פירוק כפועל יוצא מפעולותיה – דינה להידחות.
ח (2) (2) האם נצבא הפרה את חובת הגילוי כלפי התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט?
- נצבא הפרה את חובת הגילוי כלפי התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט בכך ששמרה על "עמימות" בקשר למהות ופרטי המו"מ שניהלה עם דיסקונט, ובכך שהסתירה מידע מהתמח"ת ואף מסרה לה מידע שגוי, וזאת – כמוכח, בין היתר, מהדברים הבאים:
- נצבא יצרה מצג שווא בפני דירקטוריון התמח"ת לפיו היא מעוניינת לנהל מו"מ עם דיסקונט, בשם התמח"ת, על מנת לשפר את תנאי ההסדר שבין התמח"ת לדיסקונט – בעוד שבפועל מטרתה הייתה לרכוש לעצמה את חוב התמח"ת לדיסקונט בניכיון (פ' ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 13.8.09);
- על פי דרישתה של נצבא (ועל אף הסתייגותו של חבר דירקטוריון התמח"ת, רו"ח שויצקי), סוכם כי נצבא תנהל את המו"מ עם הבנק לבדה, בשם התמח"ת, ללא נציג מטעם התמח"ת (פ' ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 13.8.09);
- נצבא, באמצעות בעל השליטה בה מר קובי מימון, טענה כי היא פועלת לטובת התמח"ת ולצורך הגעה ל"הסדר הרבה יותר טוב" – בעוד שבפועל היא פעלה למען האינטרסים האישיים שלה (פ' ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 8.09);
- נצבא הסתירה פרטים מהותיים לגבי מהות העסקה וגובה הסכום שדיסקונט מוכן למחוק מהחוב, ואף טענה כי מדובר בסכום המחיקה שהבנק הסכים למוחקו, או בסכום הגבוה אך במקצת מכך (פ' ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 8.09) – בעוד שבפועל סכום המחיקה שהוצע ע"י הבנק עמד על סך של כ- 28 מיליון ₪, אשר היווה כמחצית בלבד מסכום הניכיון הסופי (עמדת הכנ"ר, עמ' 3);
- נצבא לא הבהירה לדירקטוריון התמח"ת האם היא נכונה לחתום על כתב ערבות לטובת התמח"ת, קרי: האם עומדת לתמח"ת אלטרנטיבה של פריסת החוב מול דיסקונט, אם לאו (פ' ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 8.09);
ח (2) (3) האם נצבא פעלה תוך ניגוד עניינים בעסקת דיסקונט?
- נצבא ניהלה מו"מ עם דיסקונט לרכישת חוב התמח"ת בעת ששימשה כנושאת משרה דה-פקטו בתמח"ת וכשלוחה של התמח"ת, ובה בעת היא הציבה לעצמה יעד אסטרטגי לרכוש לעצמה את חוב התמח"ת לדיסקונט. בהקשר זה מקובלת עליי עמדתם של הנאמנים בנקל ושרון ושל והכנ"ר לפיה נצבא נמצאה בניגוד עניינים אינהרנטי בעת ניהול המו"מ מול דיסקונט, שכן עצם ניהול מו"מ עם צד שלישי על ידי בעל שליטה (וכפי שיפורט להלן, נצבא עמדה בעת ניהול המו"מ בהגדרת "בעל שליטה" בתמח"ת) הפועל לכאורה בשם החברה כאשר למעשה יש לו במו"מ זה עניין אישי מובהק – יוצר "עיוות עסקי חמור" המעמיד בספק את תקינות העסקה:
"מחד האינטרס של החברה היה לשפר את תנאי פריסת החוב, ולהפחית את גובה החוב עד כמה שניתן. מאידך, האינטרס של נצבא ברכישת החוב – כמלווה – היה להרע את תנאי פריסת החוב מצידה של החברה – כלווה – ולהגדיל את גובה החוב עד כמה שניתן. מילים אחרות: האינטרס של נצבא, במו"מ לרכישת החוב, היה לרכוש חוב 'גבוה' ככל הניתן, במחיר נמוך ככל הניתן, ואידך זיל גמור" (סעיף 16 בחו"ד בנקל; ההדגשה במקור – ב' א').
- בהתייחס למסקנתו של רו"ח קמיל (בסע' 25.3 בחוות דעתו) לפיה הגם שנצבא נמצאה בניגוד עניינים אינהרנטי הדבר לא גרם נזק לתמח"ת ולנושיה – אני סבור כי יש לדחותה. בעניין זה מקובלת עליי עמדת הכנ"ר לפיה עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מהווה הפרה של חובת האמונים:
"בעוד שיסוד הנזק מהווה את אחד מיסודותיה של עוולת הרשלנות, שבו בתי המשפט והדגישו כי המנהל מפר את חובת הנאמנות שלו כלפי החברה, כל אימת שהוא מציב עצמו במצב של ניגוד עניינים, וגם כאשר לא נגרם לחברה כל נזק כתוצאה מהתעשרותו העצמית" (עניין ביטון, עמ' 16; ההדגשות אינן במקור – ב' א').
- נוכח כל האמור לעיל, הנני קובע בזאת כי נצבא הפרה את חובת האמונים שלה כלפי התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט, הן כנושאת משרה דה-פקטו והן כשלוחה, הן בניצול הזדמנות עסקית של התמח"ת, הן בהפרת חובת הגילוי כלפי התמח"ת, והן בכך שפעלה תוך ניגוד עניינים.