ח (3) מהן ההשלכות של הפרת חובת האמונים שבצעה נצבא בקשר לעסקת דיסקונט על תביעת החוב שהגישה לנאמנים בגין עסקה זו?
- המלומדת א' חביב-סגל בספרה "דיני חברות" (התשס"ז – 2007) קובעת בעניין זה כדלקמן:
"הביטוי המסורתי של חובת הנאמנות נמצא במקרים שבהם הזדמנה לחברה (או לנאמנות) הזדמנות עסקית כלשהי, כאשר מסיבה זו או אחרת, החברה (או הנאמנות) לא יכולה הייתה לנצל את ההזדמנות העסקית בכוחות עצמה... למרות שלא נגרם כל נזק לחברה הדגישו בתי המשפט כי אסור לנושאי המשרה (או לנאמן) ליטול לעצמו הזדמנויות עסקיות של החברה (או של הנאמנות). בהתאם לכך, באותם מקרים, הטיל בית המשפט על נושא המשרה (או הנאמן) את החובה להשיב לחברה (או לנאמנות) את מלוא התמורה האישית שהפיק מאותה פעולה" (עמ' 500; ההדגשות אינן במקור – ב' א').
גישה זו אומצה בפסיקתם של בתי המשפט ונקבע כי הסנקציה אותה יש להשית על המפר חובת אמונים כלפי חברה היא השבתו לחברה של מלוא הרווח שהפיק המפר כתוצאה מהפרת חובת האמונים, וללא קשר לשאלת הנזק:
"הפיצוי בגין הפרת חובת אמונים של נושא משרה נקבע בדרך כלל על פי מידת ההתעשרות של המפר ... על פי גישה זו אין משמעות למידת הסיכוי של החברה בהצלחת העסקה שכן הפיצוי מהווה סנקציה על פיה מחויב בעל חובת הנאמנות להשיב לנהנה את טובת ההנאה שהפיק כתוצאה מן ההפרה, ללא קשר לשאלה אם הנהנה היה עשוי לזכות בה ואפילו אם ברור שלא יכול היה לזכות בה. "זאת משום שאין מתירים לנאמן לעשות ספקולציות לגבי סיכוייו של הנהנה ומשום שגדרו חכמים סייג בפני פיתויו של נאמן שמא יפעל לטובת עצמו ..." [עניין חיטרון, פסקה 21 (ההדגשה אינה במקור – ב' א'); כן ראו עניין ביטון, עמ' 17; ת"א (ת"א) 14663-12-14 תגר נ' יעקבי (פורסם בנבו, 9.7.2017), סעיף 19].
- לפיכך, מקובלת עליי עמדתם של הכנ"ר, אגד ודן לפיה הסנקציה אותה יש להשית על נצבא בשל העובדה שהיא הפרה את חובת האמונים המוטלת עליה כלפי התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט היא שלילת הרווח שהפיקה נצבא מביצוע עסקה זו (קרי: מלוא סכום הניכיון), שהסתכם בסכום של כ- 50 מיליון ₪ אשר היווה את ההפרש שבין סכום ההתחייבות של התמח"ת לנצבא בגין עסקת דיסקונט (כ- 188 מיליון ₪) לבין הסכום בו קנתה נצבא בפועל את החוב הנ"ל מדיסקונט (כ- 138 מיליון ₪).
- אציין כי אין בידיי לקבל טענת נצבא לפיה סכום הניכיון משקף את הסיכון הגלום בעסקת דיסקונט – הן בשל העובדה שמדובר בטענה שלא הוכחה, והן בשל העובדה שבביצועה של כל עסקה כרוכים, באופן עקרוני, סיכונים וסיכויים ואין בכך כדי לשלול את תחולת הכלל לפיו במקרה של הפרת אמונים יישלל מהמפר הרווח שהפיק.
- טענה נוספת אותה מעלה נצבא הינה כי טענות הכנ"ר, אגד ודן לפיהן יש לדחות את תביעת החוב בגין רכיב סכום הניכיון בעסקת דיסקונט בשל הפרת אמונים של נצבא בעסקה זו – מקומן להתברר במסגרת תביעת קיפוח של בעל מניות, ולא "אגב אורחה" במסגרת הכרעה בתביעת חוב. אין בידיי לקבל טענה זו. עסקינן בתביעת חוב שהוגשה על ידי נצבא כנגד התמח"ת בהיות התמח"ת יישות משפטית עצמאית הנבדלת ונפרדת מבעלי מניותיה. במסגרת בירורה של תביעה זו, מוקנית לתמח"ת הזכות להתגונן מפניה, ובכלל זה גם הזכות להעלות טענה בהתייחס להפרת חובות האמונים שנצבא ביצעה כלפיה אשר בעטיה יש לדחות, לגרסתה, את אחד מרכיבי תביעת החוב שהגישה נצבא. לפיכך, אין כל פגם בכך שטענה זו הועלתה ע"י הנאמנים בשם התמח"ת במסגרת תביעת חוב, ולא במסגרת תביעת נפרדת להסרת קיפוח שתוגש ע"י בעלי המניות בתמח"ת.
- לפיכך, הנני קובע בזאת כי דין ערעורי אגד ודן בנושא "סכום הניכיון" (סך של כ- 50 מיליון ₪) הגלום בעסקת דיסקונט להתקבל, ויש לדחות כליל את תביעת החוב של נצבא בגין מלוא סכום זה.
- האם חלות על נצבא חובות אמונים בקשר לעסקת פדיון האג"ח? ככל שכן – האם הפרה נצבא חובותיה אלה בקשר לעסקה זו? וככל שכן - האם הדבר מצדיק דחיית תביעת החוב בגין עסקת פדיון האג"ח, כעמדתה של אגד?
- בסעיף 142 לעיל קבעתי כי "יש לסווג את נצבא כמי שפעלה כ'נושא משרה דה-פקטו' בתמח"ת בעת המו"מ שניהלה נצבא עם דיסקונט על רכישת חוב התמח"ת" וזאת בין היתר בשל העובדה ש"נצבא, הן בכוחה כבעלת מניות בתמח"ת, והן נוכח זהות האינטרסים שלה עם מרל"ז (בעלת השליטה דאז), אשר הייתה אנוסה לפעול למענה בנוגע לעסקת דיסקונט – הייתה, בעת ניהול המו"מ עם דיסקונט, בעלת עמדת השפעה מכריעה בדירקטוריון התמח"ת. כנגזרת מכך – היה בידיה להשפיע באופן מהותי על הכוונת ענייניה של התמח"ת". קביעה זו, אשר ניתנה כאמור בקשר לעסקת דיסקונט, בעת שנצבא טרם הייתה בעלת רוב מניות התמח"ת (אך פעלה לשם קידום ענייניה והכוונת התמח"ת באמצעות מרל"ז אשר הייתה אז בעלת השליטה בתמח"ת) – מקבלת משנה תוקף בקשר לעסקת פדיון האג"ח, אשר נעשתה בעת שנצבא כבר הייתה הבעלים של רוב מניות התמח"ת. בתוקף מעמדה זה נמצא בידי נצבא מלוא הכוח לכוון את התנהלותה של התמח"ת באמצעות הדירקטורים שמונו לדירקטוריון התמח"ת מטעמה, ולפיכך הנני קובע בזאת כי יש לראות את נצבא כמי שפעלה כנושאת משרה דה-פקטו בתמח"ת גם בקשר לעסקת פדיון האג"ח.
- באשר לשאלה האם הפרה נצבא את חובות האמונים בקשר לעסקת פדיון האג"ח הנני סבור כי יש ממש בטענותיהם של הנאמנים בנקל ושרון לפיהם נצבא הפרה חובות אלה. אפרט להלן עיקרי הנימוקים לקביעה זו:
- הפרת חובת הגילוי של נצבא כלפי התמח"ת בקשר לעסקת פדיון האג"ח:
- הן בישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 10.3.10 אשר במהלכה העלה יו"ר דירקטוריון התמח"ת מר אטיאס את הרעיון בדבר "פדיון מוקדם של האג"ח ומימונו באמצעות הלוואה מנצבא", ואשר בגדרה התקבלה ההחלטה לפעול לפדיון מוקדם של האג"ח ולמציאת מקורות מימון לכך לרבות באמצעות פניה לנצבא; הן בישיבת ועדת הביקורת של דירקטוריון התמח"ת מיום 27.7.10 בה פירט יו"ר התמח"ת את תנאי הפדיון המוקדם של האג"ח והלוואת המימון מנצבא; והן בישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 27.7.10 (בהמשך לישיבת ועדת הביקורת מאותו יום) בה פירט יו"ר דירקטוריון התמח"ת את תנאי הפדיון המוקדם של האג"ח ואת תנאי הלוואת המימון מנצבא, ישיבה אשר במסגרתה אישר דירקטוריון התמח"ת את תנאי פדיון האג"ח ותנאי ההלוואה מנצבא – לא דווח על שיעור אחזקותיה של נצבא באג"ח שהנפיקה התמח"ת, ועל הגדלת שיעור אחזקותיה של נצבא באג"ח התמח"ת במקביל לדיונים שהתקיימו בדירקטוריון ובוועדת הביקורת של התמח"ת בקשר לעסקת פדיון האג"ח;
- אכן, נכונה טענת נצבא כי במסגרת ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 18.8.09 נעשה גילוי על שיעור אחזקותיה של נצבא באג"ח – אולם מדובר היה במידע שנמסר כמעט שנה טרם קבלת ההחלטות דלעיל בדירקטוריון התמח"ת לגבי פדיון האג"ח (קרי – לא בזמן אמת), ואף זאת – כאשר חלק מהדירקטורים של התמח"ת אשר השתתפו בישיבות הדירקטוריון שהתקיימו בימים 10.3.10 ו- 27.7.10 לא השתתפו בישיבה שהתקיימה ביום 18.8.09 (כמעט שנה לפני כן), כאשר אין חולק על כך שנצבא רכשה כמויות משמעותיות של אג"ח מאז אוגוסט 2009. כן נכונה טענת נצבא כי שיעור אחזקותיה באג"ח התמח"ת דווח במסגרת הדיווחים השוטפים של התמח"ת לבורסה לניירות ערך בת"א, אולם קיים ספק האם כל הדירקטורים שכיהנו אז בדירקטוריון התמח"ת היו מודעים לכך בזמן אמת, ולא הוכח כי נמסרו לעיונם כל הדיווחים הנ"ל. לפיכך, לא היה בכך כדי לאיין חובתה של נצבא (ונציגיה) לגלות את מלוא המידע הרלבנטי בעניין זה במסגרת ישיבות דירקטוריון התמח"ת שהתקיימו במועדים 20.3.10 ו- 27.7.10;
- נצבא סירבה בזמן אמת לכל דרישות הדח"צ והדירקטורים של התמח"ת לבצע בדיקה כלכלית ובדיקה משפטית בלתי תלויה למהלך הפדיון המוקדם של האג"ח (פרוטוקול ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 27.7.10). בסירובה זה יש כדי לתמוך בקביעה לפיה נצבא הפרה חובת הגילוי המוטלת עליה כלפי התמח"ת, שכן חוות דעת אובייקטיביות בנושא זה היו עשויות לגלות ולהבהיר בפני הדירקטורים של התמח"ת מידע חשוב הן בקשר לעסקת פדיון האג"ח, והן לגבי ניגוד העניינים בו נמצאה נצבא בקשר לעסקה זו.
- נצבא פעלה בניגוד עניינים בקשר לעסקת פדיון האג"ח:
- נצבא רכשה אג"חים רבים של התמח"ת, הן בתקופה שלפני (ובסמוך) לקבלת החלטת דירקטוריון התמח"ת לגבי פדיון האג"ח, והן בתקופה שלאחר קבלת החלטה זו, ובאופן זה הגדילה את החזקותיה באגרות החוב של התמח"ת משיעור של כ- 34% לשיעור של כ-53.4% (ראו סע' 3.3 בחו"ד שרון). ברי כי בכך הפיקה רווח כלכלי, שכן לולא כן – לא היה קיים היגיון כלכלי בהחלטתה ובפעולותיה להגדלת אחזקותיה באג"ח התמח"ת;
- נצבא נמצאה במצב של ניגוד עניינים נוסף עקב ביצוע עסקת פדיון האג"ח עקב היותה המממנת של עסקה זו (כמי שהלוותה לתמח"ת את הסכום שאפשר לתמח"ת לבצע את הפדיון המוקדם של האג"ח), וכן מכוח העובדה שעם השלמתה, ולאחר שביצעה גם את עסקת דיסקונט – הפכה להיות הנושה המובטחת היחידה של התמח"ת, עובדה אשר משמעותה החשובה תפורט להלן.
- נצבא השתתפה בהצבעות דירקטוריון התמח"ת בקשר לעסקת פדיון האג"ח – למעט בהצבעה על נטילת ההלוואה מנצבא:
- באשר לטענת נצבא, אשר גובתה בתצהירי יו"ר הדירקטוריון התמח"ת (מר אטיאס) והדירקטור עו"ד פרומוביץ, הטוענים שהם לא השתתפו בישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 27.7.10 שבמהלכה התקבלה ההחלטה בדבר הפדיון המוקדם של האג"ח – אציין כי בפרוטוקול הישיבה הנ"ל צוין "כולם ישתתפו, כולם בעד". מאחר וצוין כי "כולם בעד" – ברור הדבר כי ברישא של המשפט הנ"ל קיימת טעות וכוונת הדברים הייתה "כולם השתתפו" (שהרי אם טרם בוצעה הצבעה, הכיצד ניתן לדעת ש"כולם בעד"?). למסקנה זו ניתן להגיע גם מכך שבהמשך אותו פרוטוקול צוין כי נציגי נצבא לא השתתפו בהצבעה על לקיחת ההלוואה. ביתר הישיבות שדנו בנושא זה לא צוין כלל בפרוטוקולים הרלוונטיים כי נצבא לא השתתפה בהצבעה, ובאשר לישיבה מיום 3.10 – נצבא כלל לא התכחשה לכך שנציגיה השתתפו והצביעו בדירקטוריון התמח"ת. יוער כי אפילו רו"ח קמיל (שהסכים לרבים מטיעוניה של נצבא בנושאים הנדונים בפסק דין זה, לרבות בנושא פדיון האג"ח) ציין בחוות דעתו כי קיימת בעייתיות בגרסה העובדתית המאוחרת של נצבא בנושא זה וכי ניתן לצאת מנקודת הנחה, על אף תצהיריהם של ה"ה אטיאס פרומוביץ, כי "נצבא כן השתתפה באסיפות האמורות" (סע' 76-75 בחו"ד קמיל).
- משכך, הגעתי לכלל מסקנה כי נצבא השתתפה בהצבעות דירקטוריון התמח"ת בקשר לפדיון האג"ח על אף ניגוד העניינים שהייתה נתונה בו, למעט בסוגיית נטילת ההלוואה מנצבא בדיון שנערך ביום 27.7.10.
- לטענת אגד, הפרת חובות האמונים של נצבא במסגרת עסקת פדיון האג"ח צריכה להוביל לדחייה של כלל ההלוואה שניתנה על ידה לתמח"ת במסגרת עסקה זו; הנאמנים, מנגד, הכריעו כי יש להדחות חוב זה; ואילו נצבא סבורה כי יש לאשר חוב זה כחוב מובטח. לפיכך, בפרק זה תידון להלן השאלה האם יש מקום לדחות את החוב הנ"ל, כעמדת אגד, אם לאו (שאלת ההדחיה תידון לאחר מכן).
- על מנת להכריע בשאלת דחיית החוב, יש לדון קודם לכן בשאלה האם כתוצאה מעסקת פדיון האג"ח הפיקה נצבא רווחים על חשבון התמח"ת – שכן לא ניתן לדחות (לאיין) באופן גורף חוב שנוצר ללווה כתוצאה מהלוואה שנטל בפועל, אלא אם הוכח כי במסגרת עסקת ההלוואה הפיק המלווה שלא כדין רווח על חשבון הלווה.
- הצדדים חלוקים בסוגיית הרווח שהפיקה נצבא כתוצאה מעסקת האג"ח: לטענת הנאמנים, לנצבא נוצר רווח של כ- 6 מיליון ₪ כתוצאה מעסקת פדיון האג"ח. כן טוענים הנאמנים כי מהדו"חות הכספיים המבוקרים של התמח"ת לשנת 2010 עולה כי בשל עסקת פדיון האג"ח נגרם לתמח"ת הפסד חשבונאי בסך של 2.283 מיליון ₪; עם זאת, ההפסד הנ"ל צפוי היה להתקזז בעתיד אל מול החיסכון בעלויות שנוצר בעקבות העסקה. בכתב הערעור שהגישה, אגד לא חלקה על קביעותיהם העובדתיות של הנאמנים בסוגיית עסקת פדיון האג"ח. כך לדוג' ציינה אגד, בין היתר, כי "כמפורט בהכרעת החוב של הנאמנים, המהלך אותו ביצעה נצבא ביחס להעמדת הלוואה לחברה לשם פירעון מוקדם של האג"ח בפרמיה, הניב לה רווח של 6 מיליון ₪" (סעיף 4.2 בערעור אגד). את טענתה בכתב הערעור לפיה יש לדחות את החוב הנובע מההלוואה שניתנה על ידי נצבא לפירעון האג"ח, ביססה אגד על הטענה כי נצבא פעלה בסוגיה זו תוך הפרת חובות אמון – הא ותו לא. עם זאת, ביום 4.5.16 הגישה אגד תצהיר לבית המשפט בגדרו טענה כי הפדיון המוקדם של האג"ח נעשה ב- 111% מהערך הנקוב שלהן, פעולה שגרמה לתמח"ת הפסד (ולמחזיקי האג"ח רווח) בגובה מלוא ההפרש שבין שווי האג"ח בשוק לסכום הפדיון – בסך של 15.255 מיליון ₪. לגרסתה של אגד בתצהיר הנ"ל (ובתגובות נוספות בעניין זה שהוגשו לאחריו), נצבא החזיקה באותה עת בכ- 53% מהאג"ח, ולפיכך הרוויחה, על חשבון התמח"ת, סך של 085 מיליון ₪.
- אין בידיי לקבל טענתה החדשה של אגד בקשר לרווח בסך של 8.085 מיליון ₪ שנוצר לנצבא בגין עסקת פדיון האג"ח. המדובר בטענה שלא הועלתה על ידה בכתב הערעור שהגישה, ולפיכך דינה להידחות מחמת היותה בגדר הרחבת חזית פסולה שאין להתירה. מכל מקום, נשאלת השאלה: האם קביעת הנאמנים בדבר רווח של 6 מיליון ₪ שהפיקה נצבא מעסקת פדיון האג"ח (קביעה שנצבא אינה חלוקה עליה) מצדיקה את דחייתו של חוב בסכום זה מתוך סכום ההלוואה שנטלה התמח"ת מנצבא במסגרת עסקת פדיון האג"ח? בהקשר טוענת נצבא כי הרווח הנ"ל "נובע מפער בין מחיר הקניה של האג"ח (שנרכשו ברובם שנים קודם לכן) לבין מחיר הפדיון. המדובר ברווח לגיטימי של משקיע בשוק האג"ח. גם אם לא היה מבוצע הפדיון והאג"ח היו ממשיכות להיסחר, נצבא הייתה משיגה את אותו רווח בדיוק בפירעונות השוטפים" (עמ' 8 בערעור של נצבא). טענה זו של נצבא מקובלת עליי באופן חלקי בלבד, שכן יש בה כדי להתעלם מהעובדה שהפדיון המוקדם של האג"ח נעשה בעת שהתמח"ת נמצאה מבחינת מצבה הפיננסי בסביבה של חדלות פירעון, ולכן שווין הריאלי של האג"ח צריך היה לשקף את הסיכון שהתמח"ת לא תצליח להמשיך ולפרוע אותן באופן שוטף ומלא.
- בהמשך לאמור לעיל אני סבור כי על אגד, הטוענת כי צריך היה לדחות את חוב התמח"ת לנצבא בגין עסקת פדיון האג"ח, מוטל היה לטעון בכתב הערעור שהגישה וכן להוכיח מה גובה הרווח האמיתי שהפיקה נצבא על חשבון התמח"ת בגין הפדיון המוקדם של האג"ח, וזאת – בהתחשב גם בעובדה שפדיון זה נעשה בזמן שהתמח"ת נמצאה בסביבה של חדלות פירעון. נטל זה לא עלה בידי אגד להרים, שכן הנתונים הנדרשים לא הוכחו על ידה.
- בנסיבות אלה, דין טענת אגד לפיה יש לדחות (לאיין) באופן כלשהו, מלא או חלקי, את כספי ההלוואה שניתנה על ידי נצבא לתמח"ת במסגרת עסקת פדיון האג"ח – להידחות.
- תביעות החוב בגין "עסקת דיסקונט" ו- "עסקת פדיון האג"ח" – האם מתקיימת עילה להדחייה של תביעות החוב שהוגשו בגין עסקאות אלה?
- אקדים ואומר כי נוכח קביעתי דלעיל לפיה יש לדחות את רכיב הניכיון (בסך של כ-50 מיליון ₪) שבעסקת דיסקונט – סוגיית הדחיית חובות התמח"ת לנצבא אינה רלבנטית לרכיב חוב זה, אלא ליתר רכיבי החוב הקשורים בעסקת דיסקונט ובעסקת פדיון האג"ח. בהקשר זה אחזור בקצרה על עיקרי שתי עסקאות אלה: