השופט מ' מזוז:
אני מסכים לפסק דינה המקיף והממצה של חברתי השופטת ע' ברון ולמסקנותיה.
| ש ו פ ט |
המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:
א. מצטרף אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ברון. אודה כי בדיון לפנינו סברנו, חברי ההרכב, כי דומה שאין מקום להתערבות, בשקלול הדברים. ואולם, משבא התיק לכלל הכרעה שיפוטית, ניתוחה של חברתי משכנע ומצדיק את השינויים המסוימים בתוצאה; המקרה דנא היה כמסתבר מאותם שתוארו בחוות דעתי בעע"מ 8968/14 שטרית נ' עיריית טבריה [פורסם בנבו] (31.8.17), פסקה ד', שבהם העדיפה ההערכה המקצועית להמתין לפסק דין חרף הצעת פשרה, החלטה לגיטימית, גם אם במקרים רבים אחרים אינה זו המומלצת אף במבחן התוצאה.
ב. חברתי ציינה (פסקה 16), גם בעקבות בית המשפט המחוזי, כי "כיון שענייננו בעסקה למכירת מניות, להבדיל מעסקה לרכישת מקרקעין, אין בעניינו תחולה לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996, כך שאין דרישה כי חוזה התיווך יהיה בכתב דווקא כנדרש בסעיף 9(א) לחוק זה, על כן את השאלה אם נכרת חוזה בין קבוצת אזורים לחסן יש לבחון ככל חוזה, על פי דיני החוזים". התלבטתי בשאלה זו, שכן במישור הפורמלי אכן עסקינן במכירת מניות ולא במקרקעין, המוגדרים בסעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין "כהגדרתם בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" ("קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה").
ג. בסעיף ההגדרות בחוק המתווכים במקרקעין מוגדר תיווך במקרקעין כ"הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין". "זכות במקרקעין" מוגדרת "כמשמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בין אם היא רשומה בין אם לאו, בין מכוח חוזה... וכן זכות באיגוד מקרקעין...", האם אין משמעות הדברים בפרשנות תכליתית כי ניתן היה להלכה להגדיר את העיסקה כעיסקת מקרקעין, ועל כן היה חל סעיף 9(א) לחוק המתווכים במקרקעין הדורש הזמנה בכתב?
ד. כך, שכן במישור המהותי, מה בפועל ובמהות נמכר? מקרקעין, אם גם באמצעות עסקאות מניות. ראו והשוו בהיקש ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג נ' טיפול שורש, פ"ד נד(1) (2000), 259, שם עלתה שאלת סיווגה של עיסקת ליסינג מימוני באותו תיק כעסקת אשראי, וצוטט בין השאר (עמ' 538) פסק דיני מבית המשפט המחוזי בת"א 380/92 (1997), בו נאמר "ואולם, בתוך תוכן של העיסקות, המדובר אינו בשכירות, אף לא במכר בתשלומים; המדובר במימון. בסופו של דבר, מה נתנה הנתבעת? כסף, אשראי". האידאולוגיה של "מהות לעומת פורמליות" ידועה בדיני המסים, וספציפית לעניין מניות (ראו ע"א 924/12 מדינת ישראל נ' אספן בניה ופיתוח [פורסם בנבו] (2014), פסקאות י"ד-ט"ז). סבורני איפוא, במבט לעתיד, כי יש לתת את הדעת לנושא הסיווגי, כדי למנוע אי הבנות, שכן לטעמי התכליות שביסוד חוק המתווכים במקרקעין מצדיקות זאת. ואולם, הנושא ככזה אינו לפנינו, ופרשנות זו לא הועלתה על-ידי הצדדים, ובבחינת הנושא לפי דיני החוזים מצא בית המשפט קמא עובדתית בפסק דינו המפורט שהיה כאן חוזה תיווך שלא לפי חוק המתווכים במקרקעין. על כן לא ארחיק לכת. אטעים, בחינת עצה טובה קא משמע לן: אף לפי דיני החוזים עדיף היה כי החוזה יהיה בכתב, ככל משפטו וחוקתו, והיתה נמנעת אותה "נזילות עובדתית" שעליה שברו קולמוסיהם שני בתי המשפט, בעקבות התדיינויות.