עא 5786/15 אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ נ' ברוך חסן

השופטת ע' ברון:

1. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-ת"א 7124-07-11 [פורסם בנבו] שניתן ביום 13.7.2015 (השופטת ש' אלמגור), בו נקבע כי על המערערת ב-ע"א 5786/15, אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבניין (להלן: אזורים) לשלם למערער ב-ע"א 7054/15, ברוך חסן (להלן: חסן), דמי תיווך יחד ולחוד עם חברת בוימלגרין קפיטל בע"מ (להלן: בוימלגרין קפיטל). דמי התיווך הועמדו על סך של 2,425,000 ש"ח בתוספת הצמדה וריבית כחוק, ונגזרו משווי העסקה למכירת מניות חברת אזורים תיירות בע"מ כשמה בתקופה הרלוונטית (להלן: אזורים תיירות) – עסקה שבית המשפט המחוזי קבע כי שוויה נאמד ב-970 מיליון ש"ח. בתמצית, ערעורה של אזורים מתמקד בעצם הקביעה כי לחסן זכאות לדמי תיווך, מאת אזורים ומאת בוימלגרין קפיטל; ולחלופין, אם טענה זו תדחה, הערעור מופנה כלפי סך דמי התיווך שפסק בית המשפט המחוזי. מנגד, ערעורו של חסן מתמקד בגובה דמי התיווך שנפסקו לו. יוער כי על אף שנפסק שאת דמי התיווך ישלמו לחסן אזורים ובוימלגרין קפיטל יחד ולחוד, האחרונה אינה מערערת נגד פסק הדין מסיבות השמורות עמה.

עובדות המקרה

2. במועדים הרלוונטיים לדיון, אזורים תיירות החזיקה באמצעות חברות בת, ב-12 בתי מלון בישראל. בשלהי שנת 2006 נרכשה אזורים תיירות על ידי אזורים, חברה ציבורית, שלאחר הרכישה החזיקה ב-75% ממניות אזורים תיירות; ואילו בוימלגרין קפיטל, חברה ציבורית אף היא ומי שהיתה בעלת השליטה בחברת אזורים, החזיקה ביתר 25% ממניות אזורים תיירות (אזורים ובוימלגרין קפיטל יכונו להלן יחדיו: קבוצת אזורים). בשנת 2009, כשנתיים לאחר הרכישה, נמכרה אזורים תיירות בשנית, הפעם למלונות פתאל בע"מ (להלן: מלונות פתאל) ולחברת א.מ.א מלונות בע"מ (להלן: א.מ.א מלונות) בחלקים שווים, בהסכם מיום 7.7.2009 (להלן: העסקה ו-ההסכם בהתאמה; ההסכם צורף כמוצג יח למוצגי אזורים).

חסן, איש עסקים שעיסוקו לדבריו בין היתר בתיווך, טוען ששימש כמתווך בעסקה שבה נמכרה אזורים תיירות בשנת 2009. משכך, תבע מקבוצת אזורים וממלונות פתאל שני אחוזים משווי העסקה כפי שלטענתו התחייבה כל אחת מהן לשלם לו, ולחלופין עתר לתשלום דמי תיווך ראויים. קבוצת אזורים וכמוה מלונות פתאל גרסו כי חסן לא היה הגורם היעיל בהתקשרות בעסקת המכירה, וכי פרט לפגישה אחת שהתקיימה ביום 13.5.2007 בשעות הצהריים במשרדי קבוצת אזורים, ביוזמת חסן ובהשתתפותו (להלן: פגישת 2007), לא היתה לחסן כל מעורבות ותרומה לעסקה; מה גם שא.מ.א מלונות טרם נוסדה בעת שנתקיימה פגישת 2007, ומכל מקום בסופו של דבר העסקה היתה שונה בתכלית מקווי המתאר שהוצגו באותה פגישה. לשם הבהרת המסכת העובדתית, ומשהוזכרה מעורבותה של מלונות פתאל בהליך בבית המשפט המחוזי, יצוין כי מלכתחילה תבע חסן דמי תיווך גם ממלונות פתאל – אך תביעתו נגדה נדחתה והוא אינו מערער על כך בערעורים שלפנינו. במצב דברים זה, ולבקשת מלונות פתאל, היא הופטרה מהגשת סיכומים ומהתייצבות לדיון בערעורים. יוער עוד בנקודה זו, כי לדיון בערעורים גם לא התייצב איש מטעם בוימלגרין קפיטל ואף לא הוגשו מטעמה סיכומים; לטענת חסן, בוימלגרין קפיטל במצב של חדלות  פירעון וייתכן שזו הסיבה, ואולם לא ניתן לכך אישוש.

3. המחלוקת העיקרית שלפנינו היא אם קמה זכותו של חסן לדמי תיווך מאת קבוצת אזורים בגין העסקה האמורה. לטענת חסן, העסקה נולדה עקב פגישת 2007 שאותה ארגן בין מלונות פתאל לבין קבוצת אזורים, וזאת לאחר שנודע לו כי קבוצת אזורים מעוניינת למכור את המלונות שבהם היא מחזיקה – ומכאן זכאותו לדמי תיווך. מנגד, לטענת אזורים, פגישת 2007 לא הצמיחה דבר ולאחריה אף שרר נתק ממושך בין הצדדים עד לחידוש המשא ומתן ביניהם, ועל כן לא זכאי חסן לדמי תיווך כלל. רבות הן המחלוקות בין הצדדים, הן המשפטיות הן העובדתיות, על כן ולמען הנוחות, תוצג ההשתלשלות העובדתית כפי שזו נקבעה על ידי בית המשפט המחוזי לאחר שמיעת העדויות. יוער כבר עתה כי על חלק מן העובדות הצדדים חלוקים, אך לעת עתה די בהשתלשלות זו ולו רק לשם הבנת התמונה.

4. בשנת 2007 ביקשה קבוצת אזורים למכור את בתי המלון, או את חלקם, שרכשה בשלהי שנת 2006. כוונותיה של קבוצת אזורים נודעו לחסן לאחר שגב' דנה קרייזלר (להלן: קרייזלר), שכיהנה תקופה בדירקטוריון חברת אזורים והייתה מקורבת לישעיהו בוימלגרין (להלן: בוימלגרין), בעל השליטה בקבוצת אזורים, סיפרה לחסן על כוונותיה של קבוצת אזורים למכור את המלונות. יוער כי קרייזלר לא הייתה זרה לחסן באותה העת, שכן הייתה גיסתו של ידידו של חסן, ישראל ועקנין (להלן: ועקנין) שהפגיש בין השניים; ושיתוף הפעולה בין קרייזלר לחסן הוביל לכך שחסן תיווך במספר עסקאות בשירות קבוצת אזורים. כך, לאחר שקרייזלר סיפרה לו על כוונותיה של קבוצת אזורים למכור את המלונות שבהחזקתה, ביקשה ממנו לשמש כמתווך בעסקת המכירה ולמצוא גורם שירכוש את זכויותיה של קבוצת אזורים בבתי המלון. חסן מצדו היה ער לכך שבשנת 2007 רכשה חברה מקבוצת מגדל יחד עם קבוצות נוספות 10% מהזכויות בחברת האם של מלונות פתאל, ואף הקימו איתה קרן להשקעה במלונות באירופה; ועל הרקע הזה סבר חסן כי בשל כניסת גוף איתן כמגדל למלונות פתאל, זו האחרונה עשויה להתאים לרכישת בתי המלון של קבוצת אזורים.

בסיועו של ועקנין, שהכיר אישית את דוד פתאל, בעל השליטה במלונות פתאל (להלן: פתאל), ארגן חסן את פגישת 2007 בין קבוצת אזורים לבין נציגים ממלונות פתאל. מצד מלונות פתאל נכחו בפגישה פתאל בעצמו; שחר עקה, סמנכ"ל הכספים במלונות פתאל; ועפר רפיח, הממונה על המיזוגים והרכישות. מצד אזורים נכחה קרייזלר וייתכן כי גם גורם נוסף; ככל הנראה לקראת סוף הפגישה הצטרף גם גיל טובול מנכ"ל בוימלגרין קפיטל (להלן: טובול). בפגישה הוצע למלונות פתאל לרכוש עשרה בתי מלון מתוך שניים עשר בתי מלון שהיו ברשותה של קבוצת אזורים. עם זאת, מכיוון שהתמחותה של מלונות פתאל היא בניהול בתי מלון, ארבעה בתי מלון מתוך העשרה לא היו רלוונטיים מבחינתה של מלונות פתאל, מאחר שאלה נוהלו על ידי חברת ניהול זרה באותה תקופה (להלן: סטארווד).

כשבעה חודשים לאחר פגישת 2007, בחודש דצמבר 2007, הציעה מלונות פתאל לקבוצת אזורים לרכוש ארבעה בתי מלון מאלה שהוצגו לה באותה פגישה, ב-69 מיליון דולר; ואולם, הצעה זו לא יצאה אל הפועל. בשלב זה, ניהלה קבוצת אזורים מגעים למכירת בתי המלון עם מספר גורמים אחרים. המשא ומתן המתקדם ביותר נוהל מול קבוצת משקיעים גלר-שיבולת (להלן: קבוצת שיבולת), ובמסגרתו אף נחתם הסכם שלפיו הקבוצה תרכוש 50% מאחזקותיה של אזורים תיירות בחמישה בתי מלון, וכן 50% מזכויות הניהול בשני בתי מלון נוספים – אלא שעל אף ההסכם, העסקה לא הושלמה. במצב דברים זה, חודש המשא ומתן בין קבוצת אזורים לבין מלונות פתאל, וזאת בין היתר בשל מעורבותם של מתווכים נוספים, אבנר קופל (להלן: קופל), עמוס לוזון, ופועלים שוקי הון בע"מ (להלן: פועלים שוקי הון) – אך מידת מעורבותם של אלה בעסקה לא נתבררה. במסגרת המשא ומתן הועלו מספר רעיונות לעסקה עתידית, עד שבסופו של יום הוחלט על המתווה שהשתכלל לכדי חוזה בחודש יולי 2009. על פי מתווה זה, קבוצת אזורים מכרה את מלוא אחזקותיה בחברת הבת אזורים תיירות, שהחזיקה ב-12 בתי מלון; 50% ממניות אזורים תיירות נמכרו למלונות פתאל, ו-50% לא.מ.א מלונות. יוער כי אין חולק על כך שחסן לא היה מעורב במגעים שבין מלונות פתאל לקבוצת אזורים מאז הפגישה שארגן, פגישת 2007.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

5. ביום 13.7.2015 ניתן כאמור פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וזאת לאחר ניהול דיוני הוכחות. ראשית, קבע בית המשפט המחוזי כי בין חסן לקבוצת אזורים נכרת הסכם תיווך בעל-פה. למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי לאחר שמן העדויות עלה כי קרייזלר פנתה לחסן כדי שישמש כמתווך בעסקה למכירת מלונות קבוצת אזורים, וזאת לאחר שחשפה בפניו את כוונותיה של קבוצת אזורים למכור מלונות אלה. בית המשפט מצא את עדותו של חסן מהימנה לעניין זה וקבע שהיא מקובלת עליו, ובה בעת זקף לחובתה של קבוצת אזורים את אי העדתה של קרייזלר על מנת להזים את עדותו של חסן. חיזוק למסקנה זו מצא בית המשפט המחוזי בעדותו של ועקנין, שהעיד כי קרייזלר סיפרה לו באותה שנה שהטילה את משימת התיווך על חסן. מכל האמור שוכנע בית המשפט המחוזי כי קבוצת אזורים פנתה לחסן, באמצעות קרייזלר, בהצעה לתווך בעסקה למכירת בתי המלון, כי חסן נענה להצעה, וכי בינו לבין קבוצת אזורים נכרת חוזה שלפיו חסן ישמש כמתווך בעסקה.

יוער, כי בעת ההליך בבית המשפט המחוזי טענה קבוצת אזורים כי קרייזלר כלל לא הייתה מוסמכת להתקשר מטעם קבוצת אזורים בחוזה עם חסן. ואולם בית המשפט דחה טענה זו בקובעו כי תפקידה של קרייזלר בקבוצה היה בכיר בהרבה מכפי שניסתה קבוצת אזורים להציגו. את קביעתו זו סמך בית המשפט המחוזי על שלל עדויות שנשמעו בעניין; כך למשל: העיד אהוד לוז, ראש מינהל קרקעות באזורים (להלן: לוז) כי קרייזלר "הייתה... נקרא לזה אשת סודו, יד ימינו (של בוימלגרין, ע'ב') – דרכה, בכל אופן, קיבלתי משימות לביצוע [...] היא הפעילה אותי" (עמ' 65 לפרוטוקול הדיון מיום 4.6.2013). כך נלמד גם מן העובדה שקרייזלר הייתה הנוכחת היחידה מטעם קבוצת אזורים בפגישת 2007 עם נציגי מלונות פתאל. עוד נקבע כי ניסיון קבוצת אזורים ופתאל לגמד את קרייזלר ולגרוע ממעמדה לא צלח, משעה שלפגישה הגיעו מטעם מלונות פתאל בעל השליטה בעצמו, פתאל, ובליווי סמנכ"ל הכספים והממונה על הרכישות: "חזקה על דוד פתאל שטרם ההגעה למקום בירר מי ישתתף בפגישה וברי שלא היה מטריח את עצמו למפגש עם פקידה זוטרה" (סעיף 6 לפסק הדין). בנוסף נקבע כי גם אם נכונה טענת קבוצת אזורים, וקרייזלר אכן לא הייתה מוסמכת להתקשר בשם קבוצת אזורים בהסכם תיווך עם חסן (והודגש כי לא הוצגה כל ראיה לכך), ההתקשרות בכל מקרה מחייבת את קבוצת אזורים. כך מכוח סעיף 56(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), שלפיו יינתן תוקף לפעולה שנעשתה בלא הרשאה או תוך חריגה מהרשאה, אם הפעולה נעשתה כלפי צד שלישי שלא ידע ולא צריך היה לדעת על אודות החריגה.

6. לאחר שבית המשפט המחוזי הכריע כי בין קבוצת אזורים לבין חסן נכרת חוזה תיווך שלפיו חסן ייתן לקבוצת אזורים שירותי תיווך בעסקה למכירת זכויות בבתי המלון שהיו באחזקתה, נפנה בית המשפט לבחון אם חסן שימש כגורם היעיל בעסקה למכירת אזורים תיירות – תנאי הנדרש לקביעה כי חסן זכאי לדמי תיווך. גם על שאלה זו השיב בית המשפט המחוזי בחיוב, וזאת ממספר נימוקים עיקריים. ראשית, בית המשפט סבר כי קיים דמיון בין מתווה העסקה שהוצע בפגישת 2007, לבין העסקה שנחתמה בסופו של יום ושלפיה רכשה מלונות פתאל החזקה ב-50% ממניות אזורים תיירות (שבבעלותה 12 בתי מלון). בית המשפט המחוזי הוסיף כי יש בכך כדי לחזק את המסקנה שפגישת 2007 היוותה את הבסיס לעסקה שנחתמה בסופו של יום. עוד נקבע כי המשא ומתן שהתקיים בין קבוצת אזורים לרוכשים פוטנציאליים אחרים, ואף ההסכם שנחתם עם קבוצת שיבולת, אינם מנתקים את הזיקה הסיבתית בין פגישת 2007 שאותה ארגן ותיאם חסן, לבין העסקה הסופית שנחתמה. תימוכין נוספים לכך שפגישת 2007 הניבה משא ומתן מתמשך מצא בית המשפט בעובדה שכשבעה חודשים לאחר שנערכה, הגישה מלונות פתאל הצעה לרכישת ארבעה בתי מלון בסך של 69 מיליון דולר; לפי בית המשפט עובדה זו מפריכה את טענת קבוצת אזורים כי מפגישת 2007 לא נבע דבר. על כן, קבע בית המשפט, כי אף אם המשא ומתן הופסק למספר חודשים עקב המשא ומתן המתקדם עם קבוצת שיבולת, אין בכך כדי לקבוע כי חסן לא היווה גורם יעיל בעסקה.

בית המשפט הוסיף וקבע כי חלוף הזמן שבין פגישת 2007 לבין חתימת העסקה אינו גורע מהיות של חסן הגורם היעיל בעסקה. בקביעתו זו הסתמך בית המשפט על ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' מנהלת עיזבון ביר, פ"ד מח(3) 116 (1994) (להלן: עניין מוסקוביץ), שם נקבע כי המשקל הנודע לחלוף הזמן עומד בדרך כלל ביחס הפוך לשווי הנכס; ובהמשך לכך נקבע כי תקופה של 20 חודשים בין פגישה שארגן המתווך באותו מקרה לבין חתימת העסקה לא שוחקת את הזיקה הסיבתית הנדרשת (כששם דובר במכירת בית מלון בודד). בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי בשל היקף העסקה הרחב, תקופה של כשנתיים שחלפה מן הפגישה שארגן חסן לבין חתימת העסקה הסופית לא פוגמת בהיותו של חסן הגורם היעיל בעסקה. עוד נדחתה טענת אזורים כי מעורבותם של מתווכים נוספים שוללת את היותו של חסן הגורם היעיל בעסקה – וזאת הן מן הטעם שמעורבותם בעסקה לא נתבררה, והן מן הטעם כי אף אם היו מעורבים בשלבים מאוחרים יותר בעסקה, הרי שחסן היה הגורם הראשוני שהפגיש בין הצדדים.

נוסף על אלה, קבע בית המשפט כי הן קבוצת אזורים והן מלונות פתאל הרחיקו את חסן מן העסקה בחוסר תום לב. כך, על אף שחסן ערך שיחות טלפון רבות לנציגים משני הצדדים במהלך השנה שלאחר פגישת 2007 – אלה "הקפידו לתקוע מקלות בגלגלים". עוד נקבע בפסק הדין, כי קבוצת אזורים אינה רשאית להיבנות מכך שחסן לא היה מעורב במשא ומתן שהתקיים לאחר הפגישה שאותה הוא ארגן, שעה שהסיבה לאי-מעורבותו היא התנהלותה שלה לאחר שנכרת ביניהם חוזה תיווך. כל אלה הביאו את בית המשפט המחוזי למסקנה כי חסן היה הגורם היעיל בעסקה, ועל כן זכאי לדמי תיווך בגינה.

7. לאחר שקבע כי חסן זכאי לדמי תיווך בגין העסקה, ניגש בית המשפט המחוזי לקבוע את גובה דמי התיווך. בעניין זה דחה בית המשפט את טענתו של חסן כי הוסכם בינו לבין קבוצת אזורים ששיעור דמי התיווך יעמוד על 2% משווי העסקה, וכן את טענתו החלופית לקיומו של נוהג בשוק העסקי לתשלום דמי תיווך ראויים בשיעור של 1% משווי העסקה. על כן, בהיעדר קיומם של הסכמה או נוהג, פסק בית המשפט המחוזי כי חסן זכאי לשכר ראוי – וכי בענייננו שכר זה עומד על חצי אחוז משווי העסקה. למסקנה זו הגיע בית המשפט בהינתן שמדובר בעסקה רחבת היקף; ועל יסוד עדותו של לוז מטעם אזורים כי בעסקאות כאלה נוהגת אזורים לשלם דמי תיווך בשיעור חצי אחוז או שלושת רבעי אחוז, ועדותו של פתאל כי בעסקאות מסוג זה נוהגת מלונות פתאל לשלם 1% עם תקרת מקסימום. כן נתן בית המשפט משקל לאמירה של חסן במסגרת עדותו, כי היה מוכן להסתפק גם בחצי אחוז משווי העסקה.