בשלב הבא נפנה בית המשפט לקבוע את שווי העסקה. בעניין זה דחה בית המשפט המחוזי את טענת קבוצת אזורים כי השווי הוא 270 מיליון ש"ח, היא התמורה שהתקבלה בקבוצת אזורים; וקבע כי שווי העסקה הוא 970 מיליון ש"ח – המורכבים מ-270 מיליון ש"ח ששולמו לקבוצת אזורים במישרין, ו-700 מיליון ש"ח נוספים. ביחס לסכום האחרון נקט בית המשפט במונחים שונים, שיש קושי להבין מהם אם הכוונה היא לערבויות או שמא להתחייבויות שנטלה על עצמה מלונות פתאל במסגרת העסקה. עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים כי מלונות פתאל לא לקחה על עצמה התחייבויות כספיות כלשהן של קבוצת אזורים – וכי סכום זה מהווה בפועל את התחייבויותיה של אזורים תיירות לבנקים. מכל מקום, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי היא כי על קבוצת אזורים לשלם לחסן דמי תיווך בשיעור של חצי אחוז, וזאת מתוך מחצית מ-970 מיליון ש"ח, אותה מחצית שרכשה מלונות פתאל. בית המשפט המחוזי קבע כי מן ה-50% הנותרים, שאותם רכשה א.מ.א מלונות, לא זכאי חסן לדמי תיווך; וזאת מן הטעם שלא תיווך בין א.מ.א מלונות לקבוצת אזורים.
כפי שכבר צוין, במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי טען חסן כי מגיעים לו דמי תיווך בגין העסקה גם מאת מלונות פתאל – אך בית המשפט המחוזי דחה טענה זו לאחר שקבע כי בין חסן למלונות פתאל לא התגבש הסכם תיווך. כאמור, הערעורים שלפנינו לא נוגעים לקביעה זו ולא מצאתי לכן צורך להידרש לה.
טענות הצדדים בערעור אזורים
- 8. האם נכרת חוזה תיווך: לטענת אזורים, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי נכרת חוזה תיווך בין קבוצת אזורים לבין חסן. לשיטתה, חסן כלל לא טרח לנסות ולאתר גורמים נוספים מלבד מלונות פתאל, לרכישת בתי המלון. כמו כן, חסן עמד בקשר עם קרייזלר בלבד בקבוצת אזורים, וזאת על אף שזו ציינה בפניו שאינה מוסמכת לחתום על הסכם התיווך שהציג לה חסן – וכי ההסכם יועבר למורשה חתימה. עם זאת הסכם כזה לא נחתם מעולם. עוד נטען כי אף אם נכרת חוזה תיווך בעל-פה בין חסן לקבוצת אזורים, הרי שהחוזה לא נוגע לעסקה הספציפית שבוצעה בסופו של יום, שכן עסקת מכירת המניות עוד לא נהגתה אז אצל מי מהצדדים.
מנגד חסן סומך את ידיו בעניין זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, הערעור כולו בעניין זה נסוב על ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט שבוססו היטב בראיות והעדויות שהוצגו לפניו.
- האם חסן היה הגורם היעיל: את מרכז כובד הערעור מקדישה אזורים לטענה כי אף אם נקשר חוזה תיווך המתייחס לעסקה שנחתמה בסופו של יום, הרי שחסן לא היה הגורם היעיל לתיווך בעסקה. לטענתה, הפער בין העסקה שנדונה בפגישת 2007 לבין העסקה הסופית הוא כה גדול, עד שלא ניתן לומר כי חסן היה הגורם היעיל בעניין זה. לטענת אזורים, בעוד שבפגישה שארגן חסן הוצע למלונות פתאל לרכוש שישה בתי מלון, העסקה שנחתמה היא לרכישת כל מניות אזורים תיירות המחזיקה ב-12 בתי מלון, לרבות חובות החברה; וזאת כשמחצית מהמניות נמכרו לא.מ.א, צד שלא הוזכר וכלל לא היה קיים בפגישת 2007. חלוף הזמן בין פגישת 2007 לבין העסקה שנקשרה, וכן המשא ומתן שהתנהל בתקופה זו עם גורמים אחרים, לרבות ההסכם שנחתם עם קבוצת שיבולת, מנתקים אף הם את הקשר הסיבתי בין אותה פעולת תיווך בודדת שביצע חסן לבין העסקה שהשתכללה. אזורים מציינת עוד כי על פי ההלכה הפסוקה, על מנת שמתווך יחשב לגורם היעיל, לא די בהיות הפעולה שנקט בבחינת סיבה שבלעדיה אין; וקבלת הטענה כי חסן הוא הגורם היעיל במקרה זה, תרוקן הלכה זו מתוכן. יתרה מכך, אזורים אף חולקת על היותו של חסן סיבה שבלעדיה אין לחתימת העסקה, שכן לטענתה המגעים בין קבוצת אזורים למלונות פתאל חודשו לאחר חודשים של נתק וללא קשר לפגישת 2007.
עוד נטען כי ככל שהעסקה שבה מדובר מורכבת וסבוכה יותר, כך גדל גם הנטל על מתווך הטוען להיותו הגורם היעיל במימוש העסקה, ונדרשות ממנו פעולות משמעותיות יותר מהפגשת הצדדים ותו לא. במקרה זה עסקינן בעסקת ענק בעלת מורכבות רבה, ולא ניתן לומר כי אותה פעולת תיווך בודדת המסתכמת בהפגשת הצדדים שנתיים לפני חתימת העסקה, הופכת את חסן לגורם היעיל בביצוע העסקה.
מנגד טוען חסן לעניין זה, כי היותו הגורם היעיל בעסקה היא קביעה עובדתית של בית המשפט המחוזי, ולא מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את התערבות ערכאת הערעור בקביעה זו. נוסף על כן טוען חסן, כי הסיבה שלא היה מעורב מעבר לארגון המפגש הראשוני בין הצדדים הייתה כי הצדדים הרחיקו אותו מן העסקה, ולא אפשרו לו להמשיך במלאכתו – והכל על מנת להתנער מתשלום דמי התיווך. אזורים אינה רשאית אפוא להיבנות ממעורבותו החסרה של חסן בעסקה, שעה שהסיבה נעוצה בחוסר תום לב מצדה. יוער, כי בתגובה לטענה זו טוענת אזורים כי אף אם חסן הורחק מן המשא ומתן, פתאל הוא זה שהרחיק אותו, בעוד קבוצת אזורים נהגה כראוי. משכך, לדבריה אין לזקוף לחובתה של קבוצת אזורים את הרחקתו של חסן מן המשא ומתן.
- שווי העסקה: ככל שיידחו טענותיה של אזורים באשר לזכאותו של חסן לדמי תיווך, טוענת אזורים גם באשר לגובהם. לטענתה, שגה בית המשפט המחוזי בעת שגזר את דמי התיווך משווי עסקה של 970 מיליון ש"ח, שכן שווי העסקה הוא 270 מיליון ש"ח בלבד – היא התמורה ששולמה לקבוצת אזורים. לשיטת אזורים, בית המשפט נתפס לכלל טעות משלקח בחשבון בשווי העסקה אף את התחייבויות אזורים תיירות, בעוד זו האחרונה היא הנכס הנרכש. נטען כי ייתכן שטעותו של בית המשפט נבעה מכך שלאזורים עצמה ערבויות אישיות על סך 165 מיליון ש"ח, שמתוכם 135 מיליון ש"ח יחד ולחוד עם בוימלגרין קפיטל. עם זאת, לטענת אזורים אף ערבויות אלה אין לחשב בגדרי שווי העסקה. נטען כי בשונה מהתחייבות, את שווין של ערבויות אלה יש להוכיח – וזאת לא נעשה בבית המשפט המחוזי. על כן, אם יקבל בית משפט זה את הטענה כי נקשר חוזה תיווך וכי חסן הוא הגורם היעיל, שומה עליו להעמיד את שווי העסקה על 270 מיליון ש"ח, ולא 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי.
חסן לעומת זאת, סבור שבדין קבע בית המשפט המחוזי כי שווי העסקה הוא 970 מיליון ש"ח. לגישתו, על מנת לקבל את הנכס נקי מהתחייבויות, על הרוכשת לשלם 970 מיליון ש"ח. כן נטען כי שווי העסקה הוכח גם בעדויות הצדדים, ובפרט עדותו של טובול, שהודה במידה מסויימת כי שווי העסקה הוא 970 מיליון ש"ח. עוד נטען כי אין כל הגיון בטענה כי שווי העסקה הוא 270 מיליון ש"ח, כאשר מלונות פתאל הציעה בחודש דצמבר 2007 לרכוש ארבעה מלונות בלבד ב-280 מיליון ש"ח (69 מיליון דולר).
- קביעת בית המשפט המחוזי כי אזורים חייבת בדמי התיווך יחד ולחוד עם בוימלגרין קפיטל: טענה נוספת של אזורים היא כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי יש לחייב את אזורים בדמי התיווך יחד ולחוד עם חברת בוימלגרין קפיטל. לטענתה, המדובר בשתי חברות נפרדות שמכרו חלקים שונים בחברת אזורים תיירות ואין מקום לחייבם יחד ולחוד.
חסן טוען מנגד כי אין מקום לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. לשיטתו, הוא תיווך בשם קבוצת אזורים, ולא בשם אזורים או בוימלגרין קפיטל בנפרד. עוד הוא טוען כי שתי החברות נהגו כחברה אחת אף לכל אורך ההליך בבית המשפט המחוזי, הגישו כתבי טענות משותפים, והיו בעלות ייצוג משותף.
טענות הצדדים בערעור חסן
- לטענת חסן, בית המשפט המחוזי שגה במספר קביעות המשפיעות על שווי דמי התיווך המגיעים לו.
היקף העסקה: לשיטת חסן, שגה בית המשפט המחוזי בעת שקבע שחסן זכאי לדמי תיווך רק בגין מחצית מן העסקה, וזאת בנימוק שמלונות פתאל רכשה רק מחצית מן המניות של אזורים תיירות. נטען כי הוכח שהסיבה לכניסת המשקיע הנוסף (א.מ.א מלונות) היא פניית מלונות פתאל למשקיע, וכי במצב דברים זה זכאי חסן לדמי תיווך בגין 100% מן העסקה בהיותו מי שתיווך בין מלונות פתאל לקבוצת אזורים. בהקשר זה, לגישתו של חסן אין נפקות לשאלה אם מלונות פתאל רכשה את המניות לבדה, או נעזרה בשותף נוסף שצורף לעסקה לבקשתה. עוד נטען כי לצורך קביעת היקף העסקה שבגינה זכאי חסן לדמי תיווך, יש להשקיף על התמורה שקיבלה קבוצת אזורים מן העסקה מנקודת מבטה – שכן היא הצד שאיתו נקשר חסן בחוזה. טענה אחרת שהשמיע חסן היא שאם לא ייקבע כי הוא זכאי לדמי תיווך בגין מלוא היקף העסקה – יהיה בכך לעודד אנשי עסקים להתחמק מתשלום דמי תיווך באמצעות צירוף שותפים לעסקה.
מנגד טוענת אזורים כי חסן לא היה שותף כלל לאותו חלק בעסקה שבין קבוצת אזורים לבין א.מ.א מלונות, חברה שטרם הוקמה בשנת 2007 בעת שנכרת הסכם התיווך לכאורה, וממילא חסן לא ידע על קיומו של אותו משקיע; ועל כן אינו זכאי לדמי תיווך בגין חלק זה בעסקה.
- שיעור דמי התיווך: לטענת חסן היה על בית המשפט לפסוק לו דמי תיווך בשיעור של 1% או 1.5% משווי העסקה, ולא 0.5% כפי שקבע בפועל. נטען כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שהתעלם מן ההלכה בעניין מוסקוביץ, שם נקבע כי הנוהג בעסקאות מקרקעין בהיקף גדול הוא לשלם דמי תיווך בשיעור 1% משווי העסקה. עוד נטען כי במקרה דנן אף ישנה אינדיקציה ברורה לכך שדמי התיווך הראויים הם 1.5%, שכן זהו שיעור דמי התיווך שהסכימה קבוצת אזורים לשלם למתווכים אחרים לצורך עסקה זו – ובהם קופל ופועלים שוקי הון.
מנגד סבורה אזורים כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי שיעור דמי התיווך הראויים עומד על 0.5%. בהתייחס להסכם בין קבוצת אזורים לקופל כאמת מידה לגובה דמי התיווך הראויים, טוענת אזורים כי מדובר בטענה חדשה שלא עלתה כלל בפני בית המשפט המחוזי, ודי בכך כדי לדחותה. לגופם של דברים, אזורים טוענת כי יש לקבוע את השכר הראוי נכון למועד כריתת הסכם התיווך (שלפי עמדת חסן ובית המשפט המחוזי נכרת לא יאוחר מחודש מאי 2007); על כן, משההסכם עם קופל נערך רק לאחר מועד זה, אין להקיש מההסכמות שנערכו עם קופל לדמי התיווך הראויים שלהם זכאי חסן. בנוסף טוענת אזורים כי המסמך לא עסק במכירת כלל בתי המלון שבאחזקת אזורים תיירות לידי מלונות פתאל אלא בתשלום דמי תיווך במתווי עסקה אחרים. על כן, לא ניתן למצוא במסמך זה תימוכין לדמי התיווך הראויים בעסקת המניות או בעסקה למכירת כל בתי המלון שבהחזקת אזורים תיירות. אשר לטענת הנוהג, טוענת אזורים כי ההלכה שנקבעה בעניין מוסקוביץ חלה רק על עסקאות מקרקעין – בעוד ענייננו בעסקה למכירת מניות. מכיוון שתיווך במקרקעין אינו זהה לתיווך עסקי, לא הוכח קיומו של נוהג בחוזים מסוג זה; ומכל מקום המדובר בהלכה משנת 1994, ולא הוכח שניתן לבסס על פסק הדין בעניין מוסקוביץ נוהג למועד הרלוונטי לתובענה. עוד נטען בהקשר זה כי חסן עצמו העיד כי היה מוכן להסתפק בעסקה זו גם בדמי תיווך בשיעור של 0.5% משווי העסקה; וניתן ללמוד על כי 0.5% הוא שיעור דמי התיווך הראוי גם מעדותו של לוז, שמסר כי אזורים נוהגת לשלם בעסקאות דומות בין 0.5% ל-0.75% משווי העסקה; וכן מעדותו של פתאל, שהעיד אמנם כי הוא נוהג לשלם דמי תיווך של 1% משווי העסקה, אך עם תקרת מקסימום. על כן, ובהתחשב גם בכך שהמדובר בעסקת ענק בעלת היקף ניכר, טוענת אזורים כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי שיעור דמי התיווך יעמוד על 0.5% משווי העסקה.
- הוספת מע"מ לסכום שנפסק: חסן טוען כי על בית המשפט המחוזי היה להוסיף מע"מ כחוק על הסכום שנפסק לטובתו. לדבריו, אמנם בכתב התביעה עצמו לא נתבקש רכיב זה, אך הוא ביקש זאת הן בסיכומיו והן בנספחים שצורפו לכתב התביעה.
דיון והכרעה
- ככלל, כאשר מתעוררת טענה של מתווך לזכאות לדמי תיווך בגין עסקה פלונית יש לצלוח שני שלבים.
בשלב הראשון על הטוען לזכאות לדמי תיווך להוכיח שניים אלה: (א) עליו להוכיח כי נכרת חוזה תיווך בינו לבין מי מהצדדים לעסקה או שניהם. (ב) אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, על הטוען לדמי תיווך להוכיח כי הוא היה הגורם היעיל להתקשרות בעסקה. בהיעדרו של אחד מן התנאים, נשללת זכאותו של המתווך לדמי תיווך (ראו: עניין מוסקוביץ, עמ' 123-122; ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ [פורסם בנבו] (4.2.2009), בפסקה 17 (להלן: עניין אינטגרציה אנכית); ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848-847 (2001) (להלן: עניין יצחקוב)).
בשלב השני, שחשיבותו מתעצמת במקרים שבהם אין חוזה כתוב בין הצדדים, יש לבחון את סכום דמי התיווך שלהם זכאי הטוען. בענייננו, סוגיה זו דורשת מענה למספר שאלות משנה – (א) מהו שיעור דמי התיווך שלהם זכאי חסן (ב) מהו שווי העסקה שממנה ייגזר שיעור דמי התיווך (ג) מאיזה חלק מן העסקה זכאי חסן לדמי תיווך. לאחר כל אלה, ואם נידרש לכך, יהא מקום להכריע גם בסוגיית המע"מ ובשאלה אם אזורים ובוימלגרין קפיטל חייבים יחד ולחוד.
האם נכרת חוזה תיווך
- כיוון שענייננו בעסקה למכירת מניות, להבדיל מעסקה לרכישת מקרקעין, אין בענייננו תחולה לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996, כך שאין דרישה כי חוזה התיווך יהיה בכתב דווקא כנדרש בסעיף 9(א) לחוק זה. על כן, את השאלה אם נכרת חוזה בין קבוצת אזורים לחסן יש לבחון ככל חוזה, על פי דיני החוזים. ביחס לדרישה זו קבעה הפסיקה כי: