"משטוען פלוני – מתווך – כי זכאי הוא לדמי תיווך בגין עיסקה שנקשרה בין שניים אחרים, נושא הוא בנטל להוכיח, בראש ובראשונה, כי נקשר הסכם בינו לבין אחד מן הצדדים, או בינו לבין שני הצדדים, ולפיו יבצע פלוני את פעולת התיווך. לשם כך אין צורך בקיבול מפורש של הניצע וניתן ללמוד על גמירת-דעתו של הניצע להיעזר בשירותי התיווך של פלוני גם מהתנהגות הצדדים או מחילופי הדברים ביניהם" (עניין יצחקוב, בעמוד 847).
- במקרה דנן, בית המשפט המחוזי קבע כי נכרת הסכם תיווך בין חסן לקבוצת אזורים, ולא מצאתי יסוד להתערב בקביעה זו. ראשית, כלל הוא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שבהם מסקנות הערכאה המבררת אינן מתיישבות עם הגיונם של הדברים והשכל הישר, או כאשר נעלמו מערכאה זו עובדות מהותיות (ראו למשל: ע"א 1211/14 יחזקאל גוטשל נ' פקיד שומה למפעלים גדולים [פורסם בנבו] (11.11.2015)). הגיונו של כלל זה נעוץ בכך שהערכאה הדיונית היא ששמעה את העדים, התרשמה מהם באופן ישיר ובלתי אמצעי ובחנה את כלל הראיות (וראו: ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ [פורסם בנבו] (12.07.2015)). בענייננו, ההכרעה אם נכרת הסכם תיווך אם לאו היא בעיקרה עובדתית, ומבוססת רובה ככולה על עדויות הצדדים שהעידו לפני בית המשפט המחוזי. בפרט, ההכרעה נסמכת על כך שבית המשפט המחוזי העדיף את עדותו של חסן בנוגע לכריתת ההסכם, וכן מצא לה חיזוקים בעדויות אחרות – הן בעדותו של ועקנין שהצהיר כי משימת התיווך הוטלה על חסן, והן בעדויות מטעם קבוצת אזורים שתמכו את טענתו (ראו למשל סעיף 3 לפסק הדין ואת האמור שם בהתייחס לעדויותיהם של לוז וטובול). כבר מטעם זה ניתן היה לדחות את טענות אזורים לעניין עצם כריתתו של חוזה תיווך.
שנית, אף לגופו של עניין אין לשעות לטענות אזורים בנוגע להתקשרות עם חסן. אזורים מבקשת להסתמך על כך שקרייזלר ציינה בפני חסן כי אינה מוסמכת לחתום על הסכם התיווך; וכן על כך שאף שהבטיחה לו שחוזה כאמור ייחתם על ידי מורשה חתימה, זה לא נחתם מעולם. לעמדת אזורים, בנסיבות אלה לא יכולה לעמוד לחסן הטענה כי לא ידע ולא צריך היה לדעת כי ההתקשרות עמו נעשית שלא בהרשאה חוקית כנדרש בסעיף 56 לחוק החברות. דין טענה זו להידחות. אמנם, במישור העקרוני ניתן לטעון כי שעה שהוברר לחסן כי קרייזלר אינה מורשית חתימה, סעיף 56 לחוק החברות אינו עומד לו עוד – ואולם הסכם התיווך בין הצדדים נכרת עוד קודם לחילופי הדברים בין חסן לקרייזלר בעניין זה. למעשה, כאשר חסן הגיש לקרייזלר חוזה תיווך במטרה שתחתום עליו, היה זה רק לאחר פגישת 2007 – כלומר לאחר שנקשר כבר החוזה בין חסן לקבוצת אזורים. במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי בעת כריתת החוזה היה על חסן לדעת כי הפעולה נעשית מחוץ לתחום ההרשאה החוקית. יתרה מכך, בית המשפט המחוזי סבר כי בניגוד לטענת אזורים, קרייזלר דווקא הייתה מוסמכת לכרות הסכם תיווך עם חסן; קביעה שהתבססה על העדים השונים שהעידו בדבר התפקיד המשמעותי שמילאה קרייזלר בקבוצת אזורים (ראו פסקה 6 לפסק הדין והעדויות הנזכרות שם).
- טענה נוספת שהעלתה אזורים היא שהעובדה שחסן לא תר אחר רוכשים נוספים מלבד מלונות פתאל, היא הנותנת כי הוא עצמו לא סבר כי נכרת חוזה תיווך. גם בטענה זו לא מצאתי ממש; ההיפך מכך. התנהגותו של חסן לאחר פגישת 2007 מלמדת דווקא על הבנתו כי בין הצדדים נכרת גם נכרת חוזה תיווך. חסן המשיך להימצא בקשר עם נציגים הן ממלונות פתאל והן מקבוצת אזורים, ואף ביצע שיחות טלפון רבות לנציגים אלה – וזאת על מנת להתעדכן במשא ומתן המתקיים בין הצדדים; ולא מצאתי סיבה מדוע שיעשה כן אלמלא סבר כי הוא עתיד לקבל דמי תיווך ככל שהמגעים יצלחו וישתכללו לכדי עסקה.
יוער כי בעובדה שסוג העסקה שנקשרה בסופו של יום – מכירת מניות אזורים תיירות – לא היה ידוע למי מהצדדים בעת כריתת חוזה התיווך אין כל רבותא. המדובר בעסקה רחבת היקף, שהדרכים לביצועה רבות ומגוונות, ואף אזורים מציינת כי במהלך המשא ומתן עלו מספר מתווים אפשריים לביצוע העסקה, עד שלבסוף הוחלט על המתווה שמומש. אך טבעי הוא שבמהלך המשא ומתן יעלו מומחים משני הצדדים אפשרויות שונות וחדשות לביצוע העסקה, ואין בכך כדי להפחית מזכאותו של מתווך, שאינו מומחה משפטי או חשבונאי, לדמי תיווך.
הנה כי כן, מקובלת עליי קביעתו והנמקתו של בית המשפט כי בין חסן לבין קבוצת אזורים נקשר הסכם תיווך, ולפיו יפעל חסן למציאת רוכש לזכויות בבתי המלון שקבוצת אזורים הייתה בעלת זכויות בהם וישמש כמתווך בעסקה.
האם חסן היה הגורם היעיל לקשירת העסקה
- כאמור, על מנת להוכיח את זכאותו לדמי תיווך לא די בכך שחסן הוכיח כי נקשר חוזה תיווך בינו לבין קבוצת אזורים, אלא עליו להוסיף ולהראות כי היה הגורם היעיל לקשירת העסקה. התוכן שיצקה הפסיקה למונח זה, הוא כי על הטוען לדמי תיווך להוכיח שפעולותיו הן אלה שאפשרו והובילו לכריתת העסקה; ואין די בכך שמתווך יוכיח כי קיימת סיבתיות עובדתית בלבד בין פעולותיו לבין ההסכם שנכרת בסופו של יום (ע"א 2708/14 ישראלי נ' אהרוני [פורסם בנבו] (6.12.2015), בפסקה 8; עניין מוסקוביץ לעיל, בפסקה 9). עם זאת, ניתן לומר שככלל המונח "גורם יעיל" הוא בעל רקמה פתוחה, ותוכנו משתנה לפי סוג העסקה, מורכבותה, והנסיבות האופפות אותה.
בעניין מוסקוביץ קבע הנשיא מ' שמגר רשימה לא סגורה של מבחנים העשויים להשפיע על היותו של מתווך הגורם היעיל במימוש העסקה:
"ניתן לציין – בקווים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת 'היעילות' בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה מקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 הנ"ל); (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך". (עניין מוסקוביץ, שם, בפסקה 9).
- בענייננו, נקשר חוזה תיווך בין חסן לבין קבוצת אזורים, שלפיו חסן יחפש רוכשים ויתווך בעסקה למכירת בתי המלון שבהם החזיקה קבוצת אזורים באמצעות חברת הבת אזורים תיירות. חסן, שידע על כניסתה של מגדל למלונות פתאל, סבר שבנסיבות אלה מלונות פתאל עשויה לשמש כרוכש פוטנציאלי מתאים, וארגן פגישה בין הצדדים. כשנתיים לאחר מכן, נכרת הסכם בין קבוצת אזורים, מלונות פתאל, וא.מ.א מלונות שמכוחו רכשו שתי האחרונות בחלקים שווים את חברת אזורים תיירות.
טענת אזורים בעניין זה היא כפולה. ראשית טוענת אזורים כי בין העסקה המקורית לעסקה שנדונה בפגישת 2007 קיים מרחק רב, ומשכך מתנתקת הזיקה הסיבתית הנדרשת בין פעולות התיווך שביצע חסן לבין העסקה הסופית שנחתמה. שנית, אזורים טוענת כי חסן לא פעל כלל למען מימוש העסקה מעת שארגן את פגישת 2007 – וכי זה היה פועלו היחיד בעסקה. על כן, אם יקבל בית משפט זה את קביעת בית המשפט המחוזי כי חסן היווה את הגורם היעיל במימוש העסקה, תתרוקן מתוכן ההלכה הדורשת כי אין די בכך שהמתווך יהיה חוליה בשרשרת הסיבתית, אלא נדרש כי פעולותיו הן אלה שיהוו את הגורם היעיל לכריתת ההסכם הסופי. זאת במיוחד מקום שעסקינן בעסקה מורכבת, שבה הדרישות מן המתווך לצורך הכרה בו כגורם היעיל בקשירת העסקה גבוהות מאלה שבעסקאות פשוטות.
- לשאלה אם די בכך שחסן הוא שהפגיש בין הצדדים לראשונה כדי לקבוע שהוא הגורם היעיל במימוש העסקה, קיימים פנים לכאן ולכאן. מחד גיסא, פגישת 2007 היא שהצמיחה את העסקה הסופית ביניהם. במובן זה ניתן לומר שחסן הניח את היסודות, שעליהם בנו הצדדים נדבכים נוספים במסגרת משא ומתן ארוך, עד שלבסוף נרקמה עסקת מכר המניות של אזורים תיירות. מאידך גיסא, אין לכחד כי תרומתו של חסן לעסקה הייתה אך בארגון אותה פגישה בין הצדדים, ולא נעשה עוד מעבר לכך. יש נפקות מסוימת גם לכך שלאחר שהעסקה למכירת המלונות לקבוצת שיבולת לא יצאה אל הפועל, המשא ומתן בין קבוצת אזורים למלונות פתאל דרש "התנעה" מחודשת, שבה לא נטל חסן חלק; לזמן שחלף בין אותה פגישה להתקשרות בעסקה; להבדלים בין העסקה שנדונה בפגישת 2007 לבין העסקה הסופית שנרקמה; למעורבותם של המתווכים הנוספים בעסקה; ועוד. במובן זה נראה כי מקרה זה נמנה עם אותם מקרים המצויים בתחום האפור, וההכרעה בהם מעלה שאלות כבדות משקל באשר לתפקידו של המתווך בעולם העסקי. עם זאת, דומה כי בענייננו אין צורך להידרש לאלה, שכן חוסר תום ליבה של קבוצת אזורים בקיום חוזה התיווך עם חסן, יש בו כדי להכריע את הכף אל עבר זכאותו לדמי תיווך בגין העסקה. ואבאר.
- עקרון תום הלב בקיום חיובים מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ולפיו בקיומו של חיוב יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. פרופ' גבריאלה שלו מגדירה את העיקרון ככזה שלפיו "מחויב כל צד לחוזה לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 106 (2005)).
בהקשר הספציפי של דיני התיווך קבע הנשיא שמגר בעניין מוסקוביץ, כי פעולה המכוונת למניעת זכאותו של מתווך לדמי תיווך אינה מתיישבת עם חובת תום הלב:
"דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים. קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי). העסקת מתווך קש או השהיה מכוונת – הכול כדי למנוע דמי תיווך – אינם מתיישבים עם עקרון תום הלב. במסגרת כללי תום לב ניתן יהיה לעקר את תוצאות ההתנהגות הנ"ל, המפרה את החובה לנהוג בתום הלב" (שם, בפסקה 6) .
- ייתכן שהיה יסוד למסקנה שונה אם חסן, מיוזמתו, היה מפסיק את המגעים עם הצדדים – אך לא כך הוא. לאחר פגישת 2007 חסן המשיך לפנות הן למלונות פתאל והן לקבוצת אזורים, תוך ביצוע שיחות טלפון מרובות לצדדים במהלך השנה שלאחר הפגישה, בניסיון להמשיך ולהוות גורם משמעותי בעסקה שעתידה להתרקם. עם זאת, ניסיונותיו העלו חרס, וזאת משום התנהלותם של הצדדים כלפיו – התנהלות שבית המשפט המחוזי הגדיר כמי "שהקפידו לתקוע מקלות בגלגלים". יצוין בהקשר זה כי אין לקבל את טענת אזורים כי פתאל הוא זה שהרחיק את חסן משולחן המשא ומתן, בעוד קבוצת אזורים פעלה כראוי. כאמור, קבוצת אזורים הייתה קשורה בחוזה עם חסן באותה עת, וחלה עליה החובה לנהוג בתום לב בקיום אותו חוזה.
כזכור, 7 חודשים לאחר הפגישה הציעה מלונות פתאל לקבוצת אזורים לרכוש ארבעה בתי מלון. עם זאת, קבוצת אזורים לא יידעה את חסן בדבר אותה הצעה או בדבר המשא ומתן שהתנהל בין קבוצת אזורים למלונות פתאל באותה התקופה, וזאת למרות פניותיו החוזרות ונשנות של חסן. בהתנהלות זו, ביקשה קבוצת אזורים להרחיק את חסן מן ההתפתחויות ביחסיה עם מלונות פתאל, ונמצא יסוד בחומר הראיות להניח שהסיבה לכך הייתה רצונה להימנע מתשלום דמי תיווך במקרה שהעסקה תצא לפועל. פעולות אלה, המהוות ניסיון להתחמק מן החיוב החוזי המוטל על קבוצת אזורים, מהוות הפרה מובהקת של חובת תום הלב – ומשכך הפרה של החוזה עצמו, המזכה את חסן בדמי תיווך ראויים.
- למעלה מן הצורך יוסף, כי דומה שקבוצת אזורים אף מנועה מלטעון כלפי ההשלכות שנבעו מחוסר תום ליבה (ראו והשוו: ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד (נ)1 562, 568 (1996)). ניתן ללמוד זאת על דרך ההיקש מסעיף 28(א) לחוק החוזים הקובע כי "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". ניתן לכאורה להחיל את העיקרון שעליו מצביע הסעיף גם בענייננו, וזאת מכוח חובת תום הלב. כך, כפי שצד לחוזה שמנע את קיומו של תנאי מתלה אינו זכאי להסתמך על אי קיומו של התנאי, גם צד לחוזה שמנע מצד אחר למלא את התנאים שיזכו אותו בתשלום אינו רשאי להסתמך על אי התקיימותם של תנאים אלה. על כן, כאשר מנעה קבוצת אזורים מחסן את האפשרות להמשיך ולשמש גורם משמעותי במשא ומתן בינה ובין מלונות פתאל – וזאת לאחר שאיתר את הרוכש והושיב את הצדדים לשולחן המשא ומתן – מנועה היא מלטעון כי חסן לא היה הגורם היעיל בעניינה.
עוד ייאמר, כי אין לקבל את ניסיונות אזורים לגמד את חשיבותה של פגישת 2007, ואת תפקידו של חסן בארגונה. בית המשפט המחוזי קבע, כקביעה שבעובדה, כי מחומר הראיות עולה שקבוצת אזורים ביקשה שלא לפנות בהצעה "כלפי כולי עלמא" למכירת בתי המלון, אלא לשמור על דיסקרטיות ולהצניע את כוונותיה, וזאת כדי לשמור על ערכם. לשם כך, נדרשה קבוצת אזורים להיעזר בגורם חיצוני המכיר רוכשים פוטנציאליים, ושיבצע את העבודה בדיסקרטיות; וכאן נכנס חסן לתמונה. לאחר שהוטלה עליו המשימה על ידי קרייזלר, ניצל חסן את היכרותו עם השוק, ואת ידיעתו כי חברת מגדל (יחד עם אחרות) רכשה 10% ממלונות פתאל – דבר שעשוי להפוך את מלונות פתאל לרוכשת פוטנציאלית למלונות. עוד ניצל חסן את קשריו עם ועקנין שהכיר את פתאל אישית, וכך הוציא את פגישת 2007 אל הפועל. מדובר בפעולות המצויות בלב עבודתו של המתווך, ואין לציירן כפחותות ערך, כפי שמבקשת לעשות אזורים.