מכל האמור לעיל נובע, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שבין חסן לקבוצת אזורים נקשר חוזה תיווך, ושמכוח חוזה זה ובנסיבות המקרה זכאי חסן לדמי תיווך בגין העסקה שבה מכרה קבוצת אזורים את מניותיה של חברת אזורים תיירות. שאלה אחרת היא מהו היקפם ושיעורם של דמי התיווך המגיעים לחסן, ולכך אפנה כעת.
דמי התיווך המגיעים לחסן
- לאחר שנקבעה זכאותו של חסן לדמי תיווך, יש לאמוד את סך דמי התיווך שלהם הוא זכאי. בהקשר זה אציע לחבריי שמצד אחד נעמיד את שווי העסקה שבגינה זכאי חסן לדמי תיווך על 270 מיליון ש"ח (חלף 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי), ומצד שני נעמיד את השכר הראוי על 1% משווי העסקה (חלף 0.5% כאמור בפסק הדין); את קביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע להיקף העסקה שממנו נגזר השכר הראוי (מחצית מהזכויות) אציע כי נותיר על כנה. ואפרט.
- שווי העסקה: בית המשפט המחוזי קבע כי שווי העסקה עומד על 970 מיליון ש"ח; וכי סכום זה מורכב מן התמורה הישירה שהועברה לקבוצת אזורים כתוצאה מהעסקה, בסך של 270 מיליון ש"ח, וכן 700 מיליון ש"ח נוספים. כאמור, מפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ברור למה מיוחס הסכום של 700 מיליון ש"ח, שכן בית המשפט עושה בהקשר זה שימוש במונחים בעלי משמעות שונה – פעם נאמר בפסק הדין כי מדובר בהתחייבויות קבוצת אזורים לבנקים השונים, ולאחר מכן נוקט בית המשפט המחוזי במונח "הפחתת ערבויות אשראי". החשוב לענייננו הוא כי הן חסן והן אזורים מסכימים שסכום זה של 700 מיליון ש"ח מהווה בפועל את סך התחייבויותיה של אזורים תיירות לבנקים השונים (ולא של קבוצת אזורים כפי שאולי משתמע מפסק הדין); ומשאלה פני הדברים, ואין בנדון כל מחלוקת עובדתית בין הצדדים, חוששני שבית המשפט המחוזי נתפס לכדי טעות כשצירף סכום זה לשווי העסקה – והדברים יובהרו להלן.
העובדות המוסכמות על הצדדים לעניין זה הן כדלקמן. לפי סעיף 9 להסכם, במסגרת העסקה בין קבוצת אזורים למלונות פתאל וא.מ.א מלונות נמכרו כל מניותיה של חברת אזורים תיירות בתמורה לסך של 270 מיליון ש"ח – שהועברו ישירות לקבוצת אזורים. בעת המכירה עמדו חובותיה של חברת אזורים תיירות לבנקים ולמוסדות המימון השונים על סך של כ-700 מיליון ש"ח; ובנוסף ציינה אזורים במסגרת הערעור, בצירוף אסמכתאות, כי הערבויות העצמיות שהעמידה קבוצת אזורים לכיסוי התחייבויות אלה של אזורים תיירות, עמדו נכון לעת המכירה על סך מצטבר של 165 מיליון ש"ח – וחסן לא חלק על נתון זה. במסגרת העסקה "שחררו" מלונות פתאל וא.מ.א מלונות את אזורים ואת בוימלגרין קפיטל מאותן ערבויות עצמיות שהעמידו להתחייבויותיה של אזורים תיירות, בסך 165 מיליון ש"ח כאמור, והעמידו חלף זאת ערבויות משלהן.
טענתו של חסן לעניין זה היא כי יש לכלול בשווי עסקה גם את התחייבויותיה של חברת אזורים תיירות לבנקים; וזאת מכיוון שעל מנת לקבל נכס נקי מהתחייבויות, היה על מלונות פתאל להשקיע בנכס הנרכש 700 מיליון ש"ח נוספים על התמורה הישירה ששולמה לקבוצת אזורים בגין המניות. אלא שקביעת שווי העסקה על ידי החיבור בין הסך של 270 מיליון ש"ח ששולם לקבוצת אזורים בגין העסקה, לבין התחייבויות האשראי שהיו באותה עת לחברת אזורים תיירות בסך 700 מיליון ש"ח – זו קונסטרוקציה שאינה יכולה לעמוד, שכן מדובר בעירוב מין בשאינו מינו. כאשר נמכרו מניות אזורים תיירות, שוויין נקבע, בין היתר, בשים לב להתחייבויותיה ונכסיה של אותה חברה. מכאן, שהתמורה הישירה שניתנה עבור מניות אזורים תיירות, בסך 270 מיליון ש"ח, משקפת את שוויין האמיתי של המניות, הוא השווי בניכוי התחייבויות החברה – ואין "לנפח" סכום זה באמצעות צירוף התחייבויותיה של אזורים תיירות. למעשה, חסן מבקש לקבוע כי לא בעסקה למכירת מניות עסקינן, אלא במכירתם של כל נכסי חברת אזורים תיירות – אך לא זה המצב. לעובדה שנמכרו מניות החברה ולא נכסיה השפעה ישירה על שווי העסקה, שכן כאמור, שווי הנכס הנרכש "לוקח בחשבון" את התחייבויות החברה. על כן, לעניין שווי אזורים תיירות, אין כל נפקות לכך שעל מנת לקבל לידיה חברה נקייה מהתחייבויות נדרשת מלונות פתאל להשקיע עוד 700 מיליון ש"ח.
- לכאורה שונה הדבר באשר לערבויות שנטלה על עצמה מלונות פתאל במסגרת העסקה. כמקובל בעסקאות מן הסוג הזה, נקבע בהסכם כי הערבויות העצמיות שהעמידה קבוצת אזורים לבנקים ולמוסדות המממנים להבטחת חובותיה של אזורים תיירות יוחלפו בבטוחות שיעמידו מלונות פתאל וא.מ.א מלונות. לטעמי, ייתכן כי השחרור מערבויות אלה מהווה תמורה נוספת על התמורה ששולמה לקבוצת אזורים במישרין בגין רכישת מניות אזורים תיירות. עם זאת, כיוון שבהתחייבות על תנאי עסקינן, שכן הערבות תגיע לידי מימוש רק אם וכאשר לא תוכל חברת אזורים תיירות לפרוע את התחייבויותיה לבנקים בעצמה, שוויה של הערבות אינו שוקל לסכום שלו ערבה החברה; השווי תלוי, בין היתר, בסיכויי המימוש של אותה ערבות. בעניין זה מקובלת עליי טענת אזורים כי לו ביקש חסן לטעון כי לערבויות אלה שווי ממשי שיש לשקללו בשווי התמורה שקיבלה קבוצת אזורים בעסקה, היה עליו להוכיח שווי זה. זאת בין אם בדרך המלך באמצעות חוות דעת מומחה, ובין בכל דרך אחרת בנסיבות העניין. אלא שזאת לא נעשה; וחסן לא נתן כלים בידי בית המשפט המחוזי שיאפשרו לבית המשפט לעשות כן.
סיכומו של עניין, נמצא כי שווי העסקה אינו 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אלא עומד על 270 מיליון ש"ח.
- שיעור דמי התיווך: בית המשפט המחוזי פסק כי שיעור דמי התיווך הראוי בנסיבות העניין הוא 0.5% משווי העסקה. חסן טוען כי על דמי התיווך הראויים לעמוד על 1.5% משווי העסקה; ולמצער כי על דמי התיווך לעמוד על 1%, וזאת על פי פסק דין מוסקוביץ שם נקבע כי קיים נוהג שלפיו זהו שיעור דמי התיווך בעסקאות מקרקעין בהיקף גדול.
ככלל, בהינתן שלא הוסכם בחוזה על שיעור דמי תיווך, ולפנינו אין עוד חולק כי כך הוא, בית המשפט יעמוד בפני אחת משתי אפשרויות לקביעת דמי התיווך. האפשרות הראשונה, וככלל המועדפת, היא קביעת דמי התיווך באמצעות הוכחת נוהג בין הצדדים, או בחוזים מאותו הסוג כפי שמורה סעיף 26 לחוק החוזים (עניין מוסקוביץ לעיל, בפסקה 19). בהיעדרו של נוהג, על בית המשפט לפנות לסעיף 46 לחוק החוזים, שבמסגרתו יש לבחון מהו שיעור דמי התיווך הראוי בנסיבות העניין (להרחבה ראו: אילן הלוי "דיני תיווך מקרקעין" ניהול נדל"ן 927, 967-958 (1997)). על כן, נבחן ראשית את טענתו של חסן בדבר נוהג הקיים בעסקאות ממין זה.
- סעיף 26 לחוק החוזים מורה כדלקמן:
פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.
בעבר, נפסק כי הנוהג בעסקאות נדל"ן הוא להעמיד את דמי התיווך על 2% מגובה העסקה (ע"א 244/65 אובסיוביץ' נ' בלומקין, פ"ד יט(3) 3, 5 (1965)). הלכה זו צומצמה בעניין מוסקוביץ, שיוזכר כי ניתן בשנת 1994, ונקבע כי היא רלוונטית רק לעסקאות נדל"ן ובהיקף פרטי. עוד נקבע שם כי בעסקאות בעלות היקף משמעותי, הנוהג הוא להעמיד את דמי התיווך על 1% משווי העסקה. עם זאת, מקובלת עליי הטענה כי ישנו קושי להסתמך על הלכה בת למעלה משני עשורים על מנת להוכיח קיומו של נוהג שחל כיום – ודאי שבתחום דינמי כמו תחום התיווך שאף עבר תיקוני חקיקה מאז אותה תקופה. גם יש לזכור שבעניינו עסקינן בעסקה שנעשתה על דרך מכירת אחזקות בחברה המחזיקה בבתי מלון (להבחנות אפשריות בין סוגי התיווך השונים, ראו עניין אינטגרציה אנכית, בפסקה 17). לכך מצטרפת העובדה כי הצדדים לא הציגו ראיות כלשהן לתחולתו של הנוהג – או לנוהג אחר – בימינו אנו. על כן, בהיעדר ראיות לקיומו של נוהג, יש לעבור לבחינת השכר הראוי, על יסוד כלל החומר הראייתי שעמד בפני בית המשפט.
- בחינת השכר הראוי נעשית על פי סעיף 46 לחוק החוזים, הקובע לאמור:
חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה.
מקורו של סעיף זה, על אף מיקומו בחוק החוזים, הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. העיקרון העומד בבסיסו של הסעיף הוא שאדם זכאי לשכר על עבודה שביצע או שירותים שנתן, והימנעות ממתן אותו שכר אך משום שלא הוסכם עליו בחוזה תוביל להתעשרותו של הנהנה על חשבונו של העובד או נותן השירות (ראו: ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן-ציון ופריבס, פ''ד מו(4) 586, 594 (1992); ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ''ד מז(5) 114, 125 (1993) (להלן: עניין ביניש-עדיאל). באשר ליישומו של הסעיף, נקבע כי הנטל להוכחת השכר הראוי הוא על הטוען לזכות לשכר, וזאת כפועל יוצא של עיקרון העל שלפיו המוציא מחברו עליו הראיה (ראו למשל: ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' יצחק יחיאל [פורסם בנבו] (28.4.2004), בפסקה 14). עוד נקבע בפסיקה כי "שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית, ואין בית המשפט מוסמך לקובעו על-פי שיקול דעתו בלבד, בלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו לפניו" (עניין ביניש-עדיאל, בעמ' 125).
- ומן הכלל אל הפרט. הראיות שעליהן נסמך בית המשפט המחוזי בקביעת השכר הראוי הן עדויות שנשמעו לפניו מפי חסן, לוז (שהעיד מטעם אזורים) ופאתל. לוז מסר בחקירתו כי כאשר מדובר בעסקאות נדל"ן בהיקף קטן, נוהגת אזורים לשלם דמי תיווך בשיעור של 1%; וכאשר העסקאות הן בהיקף גדול – דמי התיווך המשולמים הם בשיעור של 0.5% עד 0.75%. פתאל ציין כי השכר הראוי הוא בשיעור 1% – ואולם הוסיף כי נהוג אצל מלונות פתאל להגביל את דמי התיווך לתקרה מוסכמת. לגרסתו של חסן, הוא דרש מקרייזלר דמי תיווך בשיעור 2% – ואולם בעסקאות נדל"ן גדולות מקובל לשלם 1%, ולכן הוא היה נכון להסתפק גם בדמי תיווך בשיעור זה (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 14-12; ובעמ' 37 ש'31 עד עמ' 38 ש' 2). עם זאת הוסיף חסן, כי במקרה זה היה מסתפק גם בדמי תיווך בשיעור של 0.5% בלבד (בעמ' 50 לפרוטוקול ש' 23-17). הנה כי כן, עדויות אלה מצביעות על כך שבעסקה מן הסוג שבה עסקינן, דמי התיווך המקובלים נעים בין 0.5% ל-1%.
בית המשפט המחוזי מצא כי יש להעמיד את שכרו של חסן על הרף הנמוך, בשיעור של 0.5% משווי העסקה, וזאת בין היתר בשים לב להיקפה הניכר של העסקה בין קבוצת אזורים לבין פתאל מלונות וא.מ.א מלונות. מדובר אפוא בקביעה עובדתית, שככלל אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בה; ואולם בנסיבות המקרה דנן מצאתי כי התערבות מסוימת בכל זאת נחוצה, כך שהשכר הראוי יעמוד על 1% משווי העסקה. ראשית דבר, נראה כי בית המשפט המחוזי ייחס משקל עודף לדבריו של חסן שלפיהם היה מוכן לקבל 0.5% משווי העסקה כדמי תיווך; שכן מעדותו ניכר כי מדובר בהערת אגב, שאין בה כדי לגרוע מגרסתו שלפיה השכר הראוי הוא בשיעור של 1%. שנית ועיקר, בית המשפט המחוזי קשר במישרין בין השכר הראוי לבין שווי העסקה – ומשמצאנו כי יש להפחית משווי זה באופן ניכר (מ-970 מיליון ש"ח ל-270 מיליון ש"ח), מן הראוי שהדבר יקבל ביטוי גם בגובה דמי התיווך הראויים. ולבסוף, העמדת השכר הראוי על 1% משווי העסקה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה בעניין מוסקוביץ, שלפיה הנוהג בעסקאות נדל"ן בהיקף גדול הוא לשלם דמי תיווך בשיעור של 1% משווי העסקה. ויבואר כי משדרך הילוכנו היא קביעת דמי התיווך הראויים, ההתייחסות לעניין מוסקוביץ אינה לעניין נוהג, אלא כאינדיקציה מסוימת נוספת לכך שהשכר הראוי בנסיבות העניין עומד על 1%.
- יוער כי לא נעלמה מעיניי טענתו של חסן כי ההסכמים שהוצגו בין קבוצת אזורים למתווכים נוספים מעידים כי דמי התיווך הראויים עומדים בענייננו על 1.5% – אלא שלא מצאתי כי יש לשעות לטענה זו. בהתייחס למסמך שהוצג על ידי חסן כהסכם תיווך בין קבוצת אזורים לבין פועלים שוקי הון – המדובר על פניו בהסכם שכלל גם שירותים נוספים לשירותי תיווך "רגילים", כמו ניהול הליך ה-Due Diligence וניהול המשא ומתן. בהתאם, נכללו בהסכם גם תמורות נוספות הכוללות שכר בסיס שאינו תלוי בהוצאת העסקה אל הפועל; ומשכך לא ניתן להקיש ממסמך זה לשכר הראוי בענייננו. אשר להסכם הנטען עם קופל, מקובלת עליי עמדת אזורים שלפיה גזירת השכר הראוי מהסכם זה היא טענה שהועלתה לראשונה בערעור; וכבר משום כך יש לדחותה (וראו למשל: ע"א 5925/15 אחים סבירסקי, שותפות רשומה נ' מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב [פורסם בנבו] (25.12.2016), בפסקה 40).
לסיכום עניין זה, אציע לחבריי כי נעמיד את השכר הראוי שחסן זכאי לו על 1% משווי העסקה שבה תיווך.
- היקף העסקה: סוגיה נוספת הדורשת הכרעה על מנת לקבוע מהו סך דמי התיווך שלהם זכאי חסן, היא: מהו היקף העסקה שממנו ייגזרו דמי התיווך; ויוזכר שבעסקה נושא הדיון קבוצת אזורים, שהחזיקה במלוא המניות של אזורים תיירות, מכרה את מחציתן למלונות פתאל ומחציתן לא.מ.א מלונות. בעניין זה פסק בית המשפט המחוזי כי חסן זכאי לדמי תיווך בגין 50% מגובה העסקה, הוא שיעור האחזקות במניות שאותן רכשה מלונות פתאל; וזאת מן הטעם שחסן לא תיווך בין א.מ.א מלונות לבין קבוצת אזורים. חסן מלין על קביעה זו שכן לשיטתו א.מ.א מלונות נכנסה לעסקה רק לאחר שפנה אליה פתאל, שבינו לבין קבוצת אזורים תיווך חסן. לטענתו של חסן, הותרת קביעת בית המשפט המחוזי על כנה עלולה ליצור מצב שבו צדדים יבקשו להתחמק מתשלום דמי תיווך מלאים באמצעות צירוף שותפים. עוד טוען חסן כי מכיוון שההסכם בינו לבין קבוצת אזורים עניינו במכירת בתי המלון שבאחזקת אזורים תיירות, וקבוצת אזורים אמנם מכרה בעסקה הנדונה 100% ממניותיה של אזורים תיירות, זכאי הוא כי דמי התיווך יגזרו משוויה המלא של העסקה. דין טענות אלה להידחות, ואפרט.