כאן המקום לציין כי אין לקבל הנחת היסוד של התובעים כפי שהובאה בהרחבה לראשונה רק בסיכומיהם – לפיה יש לצפות לגידול ברווחיהם בשיעור שנתי של 10%. הנחת יסוד זו נותר יתומה מנימוקים ומועד העלאתה מלמד, במלוא הכבוד, על איכות בסיסה.
- העובדה שהתובעים לא פעלו להמצאת מסמכים והשפעתה על האומדנה
בהערכה על דרך האומדנה אין להתעלם מהעובדה שהתובעים לא פעלו להוכחת הרווח שהפיקה הנתבעת מהפרת ההסכם. ההליכים המקדמיים שנוהלו בפני מותב קודם ושמיעת הראיות שהייתה לפני – לא הביאו להצגת נתונים שראוי היה לצפות שהתובעים ידרשו מהנתבעת.
התובעים לא טענו לנתון כזה או אחר של הנתבעת והתובעת העידה לשאלת בית המשפט באופן ישיר כך: "אם היה לי אמון בנתבעת אז הייתי מבקשת לראות כמה תוכנות בתקופה האחרת נמכרו, אבל בגלל שאני כבר מגיעה למסקנה ששיתוף פעולה אמיתי עם הנתבעת הוא לא אפשרי אז אני אומרת מה שהיה שנים קודם זה מה שאני דורשת".
במלוא הכבוד – העובדה שהתובעים לא פעלו לקבלת מסמכים מהנתבעת ולהצגתם בהליך המשפטי אינו עומדת לזכותם. בוודאי לא ניתן להגיע מדרך פעולה זו של התובעים למסקנה א–פריורית לפיה בהעדר אמון בנתבעת אין מקום לדרוש מסמכים.
לאופן התנהלותו של בעל דין והצגת טיעוניו יש משמעות גם בהתייחסות לטיעוניו. הימנעות מושכלת ומכוונת של התובעים מפניה לנתבעת והצגת מסמכים רלוונטים מביאה לקביעה לפיה לו הייתה פניה כאמור – הרי התוצאות לא היו מביאות לקביעת פיצוי התואם לסכום הבסיס, אלא לפיצוי נמוך יותר. ודוק – חזקה היא כי בעל דין אינו מוותר על הצגת מסמכים או למצער השגת מסמכים אשר יתמכו בגרסתו.
- העובדה שהנתבעת לא פעלה להמצאת מסמכים והשפעתה על האומדנה
גם הנתבעת לא המציאה מסמכים לגבי מכירת תוכנות באמצעות AGS. נכון הוא שהנתבעת אינה צריכה לעמול ולהוכיח התביעה כנגדה, עם זאת כאשר לבעל דין טענת הגנה טובה הרי יש לצפות כי יציג אותה ולא יסתפק בכשלי ההוכחה של בעל הדין שכנגד.
בענייננו הפכה הנתבעת היטב כל אבן בהגנתה ואכן הפריכה חלק נכבד מהתביעה כנגדה. אין ספק שלו היה היקף המכירות באמצעות AGS אפסי, הרי הנתבעת הייתה דואגת להדגיש כי תהא אשר תהא טענת התובעים, ממילא לא נמכרה כל תוכנה אחרת. הנתבעת לא עשתה כן ויש לשקלל עובדה זו במסגרת שיקולי האומדנה לקביעת הפיצוי.
- שקלול האמור לעיל לכדי אומדנה סופית
במסגרת הערכת הפיצוי התייחסתי לכל האמור בסעיף 4.4.1 לעיל וכן להנחה שרווחי הנתבעת בגין הפרת ההסכם אינם אפסיים ובסיס להנחה זו יש למצוא, בין היתר, בעובדה שהנתבעת שכלכלה היטב מעשיה נמנעה מלהציג ולו למען הזהירות ראיה ביחס לרווחים אלה.