- בעתירה בבג"ץ 2260/14 נטען כאמור כי הסדר הגיוס החדש מפלה את תלמידי הישיבות ביחס לקבוצות אחרות בקבוצהשאינן מתגייסות לצבא. על מנת למקד את הדיון מכאן ואילך אציין כבר עתה כי דינה של עתירה זו להידחות שכן העותרת, עמותת הרצליה למען תושביה, לא עמדה בנטל להראות פגיעה בזכות חוקתית. כידוע, לא כל פגיעה בשוויון מהווה בהכרח פגיעה בכבוד האדם ולא כל פגיעה בשוויון מעלה שאלה בעלת אופי חוקתי (ראו פרשת התנועה למען איכות השלטון, בעמ' 670 (הנשיא א' ברק); בג"ץ 6784/06 שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות, פ"ד סד(2) 581, 614 (השופטת א' פרוקצ'יה) (2011)). טענותיה הנוספות של העותרת בבג"ץ 2260/14 לגבי הליך החקיקה של תיקון 19 היו כוללניות ואף הן אינן עומדות ברף הנדרש להוכחתה של פגיעה בזכות חוקתית, לא כל שכן להצדיק התערבות שיפוטית בחוק בשל כך. לפיכך, דינה של העתירה בבג"ץ 2260/14 להידחות.
אתייחס מעתה לטענות שהועלו בבג"ץ 1877/14, בג"ץ 1937/14 ובבג"ץ 8017/15.
לסיכום חלק זה, הפסיקה בפרשות רסלר והתנועה למען איכות השלטון, מובילה למסקנה ברורה כי הוראות הסדר הגיוס החדש, המתייחסות לגיוס תלמידי ישיבות ש"תורתם אומנותם" פוגעות בשוויון באופן המקים פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם.
שלב הניתוח החוקתי השני – חוקתיות הפגיעה
- השלב השני של הניתוח החוקתי בוחן האם הפגיעה בזכות היא בהתאם לפיסקת ההגבלה הקבועהבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיה:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."
פיסקת ההגבלה מבטאת את תפישתנו החוקתית שלפיה זכויות האדם הן יחסיות ולא מוחלטות. מידת ההגנה על הזכויות החוקתיות בישראל נגזרת מהיחס שבין אותן זכויות לבין זכויות וערכים אחרים שהחברה מעוניינת להגן עליהם (ראו, למשל, עע"ם 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח
--- סוף עמוד 34 ---
(3) 782, 803 (2004); פרשת התנועה למען איכות השלטון, עמ' 692-691 (הנשיא א' ברק); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 620-619 (הנשיאה ד' ביניש) (2009) (להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר); עניין חסן, בעמ' 839 (הנשיאה ד' ביניש)). לכן, המחוקק רשאי לפגוע בזכויות החוקתיות ובלבד שכל התנאים המצטברים הקבועים בפיסקת ההגבלה מתקיימים. התנאים שנקבעו בפיסקת ההגבלה הם ארבעה במספר: התנאי הראשון הוא שהפגיעה נעשית בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. לפי התנאי השני, על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל. התנאי השלישי קובע כי ניתן לפגוע בזכות חוקתית רק בחוק שנועד לתכלית הראויה. התנאי הרביעי והאחרון הוא תנאי המידתיות: על הפגיעה בזכות להיות במידה שאינה עולה על הנדרש.