הסתירה ותוצאותיה. כך נוצרה תורת הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק (JUDICIAL
REVIEW OF CONSTITUTIONALITY). תורה זו היא אבן מרכזית במסד החוקתי האמריקני. נטלת אותה - מוטטת את המבנה כולו.
ג. ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק - הנסיון המודרני
- הנסיון האמריקני בעניין הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק פרץ את גבולותיה של אמריקה. הוא השפיע על החשיבה החוקתית בעולם כולו. הוא שולט בהסדרים החוקתיים שנתקבלו לאחר מלחמת העולם השנייה. הוא התקבל כקו המנחה בכל המדינות של הגוש המזרחי לאחר השחרור מהשליטה הרוסית (ראה H. SCHWARTZ, "THE
(NEW EAST EUROPEAN CONSTITUTINAL COURTS", 13 MICH. J. INT. L. 741 (1992 דומה, כי זו תרומתה המרכזית של החשיבה החוקתית האמריקנית למחשבה החוקתית האוניברסלית. כפי שראינו, במדינות רבות לאחר מלחמת העולם השנייה, נקבעו
--- סוף עמוד 417 ---
בעניין זה הוראות מפורשות בחוקה (ראה למשל בגרמניה, יפן, איטליה, אירלנד, אוסטריה, קפריסין, הודו, טורקיה). אך גם במדינות שבחוקותיהן אין הוראה מפורשת - והן חלק מהתרבות המשפטית של המשפט המקובל - נתקבלה ההשקפה כי חוק לא חוקתי
הוא בטל, ובית המשפט מוסמך להכריז על כך (ראה למשל, D.V. COWEN, "LEGISLATURE
AND JUDICIARY" 15 MOD. L. REV. (1952) 282; 16 MOD. L. REV. (1953) 273 אכן, במספר הולך וגדל של מדינות הוכרה הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק.
בצדק ציין השופט פרנקפורטר, כי המסקנה אליה הגיע בית המשפט העליון האמריקני בפרשת מרבורי [94] -
,HAS BEEN DEEMED BY GREAT ENGLISH SPEAKING COURTS AN INDISPENSIBLE..."
IMPLIED CHARACTERISTIC OF A WRITTEN CONSTITUTION" (F. FRANKFURTER, "JOHN
.(MARSHALL AND THE JUDICIAL FUNCTION" 69 HARV. L. REV. (1955) 217, 219
אכן, רשימה ארוכה של פסקי-דין, בכל עולם המשפט המקובל, הכירה - ללא הוראה
מפורשת בחוקה - בקיומה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק (ראה, למשל: HARRIS
;]V. MINISTER OF INTERIOR (1952) [111]; CLAYTON , V. HEFFRON (1960) [82
BRIBERY COMR V. RANASINGHE (1965) [104]; AKAR V. A.-G OF SIERRA LEONE
[105] (1969); ראה רובינשטיין, בספרו הנ"ל, מהדורה 2, 1974) 281.
ד. ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק בישראל
- חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינם כוללים הוראה מפורשת בדבר התרופה הניתנת כאשר חוק פוגע בזכות חוקתית בלא לקיים את דרישות חוקי היסוד. הוראות כלליות בעניין זה הוצעו בהצעת חוק-יסוד: החקיקה,אך הצעה זו טרם עברה את תהליך החקיקה של הכנסת. בשני חוקי היסוד אין "פסקת עליונות". מהו הדין במצב דברים זה? נראה לי כי המסורת המשפטית שלנו מחייבת את המסקנה, כי התרופה על אי חוקתיות החוק היא בטלותו, וכי הסמכות לקבוע את דבר אי החוקתיות נתונה לבתי המשפט. אכן, כשם שחקיקת משנה הסותרת חוק היא בטילה ובית המשפט מוסמך להצהיר על כך, כך גם חקיקה ראשית הסותרת חוק-יסוד בטילה ובית משפט מוסמך להצהיר על כך. הכרה במסקנה זו נתקבלה בישראל לאחר התפתחות פסיקתית חשובה. תחילה התעוררה השאלה בפרשת ברגמן [15]. בית המשפט ציין כי הוא מבקש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם היחס בין חוק-יסוד משוריין לבין חוק רגיל שאינו מקיים את הוראות השריון היא שאלה שפיטה. במשך השנים, ניתנו מספר פסקי דין שרובם הכריזו למעשה על בטלותם של חוקים רגילים שלא קיימו את הוראת השריון שבחוק היסוד. עם עבור השנים התמסדה מסורת זו (ראה: פרשת אגודת דרך ארץ [19];
פרשת רובינשטיין [20]).; בפרשת רובינשטיין [20] ציין השופט ש' לוין: