דברים אלה תופסים ביתר שאת, כאשר הרשות השלטונית היא המחוקק. אכן, קביעת המדיניות החברתית - בין בסוגיות כלכליות ובין בסוגיות אחרות - נתונה למחוקק, ויש להעניק לו מרחב של תמרון חקיקתי. בית המשפט אינו קובע את המדיניות החברתית. עניין זה הוא למחוקק. אך אם המדיניות אינה חוקתית, זהו עניין לשופט.
אכן, אם המחוקק חורג ממיתחם הפגיעה, אין מנוס מנקיטת עמדה שיפוטית ברורה בעניין זה. במותחו ביקורת על הגישה האמריקנית השלילית לזכויות הכלכליות - גישה המשאירה את קביעת תוכן החקיקה למחוקק המתמחה בכך, ללא מעורבות חוקתית שיפוטית - כותב טרייב:
--- סוף עמוד 438 ---
BUT SUCH A BELIEF WOULD HARDLY JUSTIFY WHOLESALE ABDICATION TO THE"
POLITICAL PROCESS SINCE THERE EXISTS NO TYPE OF LEGISLATION THAT CAN BE
GUARANTEED IN ADVANCE TO LEAVE IMPORTANT CONSTITUTIONAL PRINCIPLES
UNIMPAIRED, AND THERE IS SIMPLY NO WAY FOR COURTS TO REVIEW LEGISLATION
IN TERMS OF THE CONSTITUTIONAL WITHOUT REPEATEDLY MAKING DIFFICULT
SUBSANTIVE CHOICES AMONG COMPETING VALUES, AND INDEED AMONG INEVITABLY
CONTROVERTED POLITICAL, SOCIAL, AND MORAL CONCEPTIONS. NOR CAN IT
SUFFICE TO DISMISS CONSTITUTIONAL REVIEW OF SOCIOECONOMIC REGULATION AS
UNIQUELY 'POLITICAL'; ALL SIGNIFICANT CONSTITUTIONAL JUDGMENTS ... ARE
INESCAPABLY POLITICAL" (L. H. TRIBE, AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW
.(MINEOLA, 2D ED., 1988) 583-584)
- חברי, הנשיא, מביא את עמדתו של פרופ' הוג (HOGG), שלפיה יש ליתן פירוש מצמצם לזכויות השונות, כדי לאפשר בדיקה קפדנית של החקיקה במסגרתה של פיסקת ההגבלה. למסקנה זו הגיע המחבר לאחר ניסיון של כעשר שנים בפרשנותו של הצ'רטר הקנדי בדבר זכויות וחירויות. על פניה, נראית לי גישה זו בלתי ראויה. סופה להביא לצמצום הזכות ולצמצום ההקפדה על הפגיעה בה גם יחד. עם זאת, נראה לי מוקדם מדיי להגיע למסקנות כלשהן בשלב זה, בגדרו של חוק היסוד שלנו. יש לתת לפסיקה להתפתח בלי הכרזות א-פריוריות כי יש לתת להוראה פלונית פרשנות מרחיבה ולהוראה אלמונית פרשנות מצמצמת. לכל ההוראות יש לתת פרשנות שתגשים את התכלית המונחת ביסודן.
- לשם בחינת השאלה אם דבר החקיקה פוגע בזכות האדם המוגנת במידה שאינה עולה על הנדרש, יש לבחון לעתים חלופות אפשריות. אכן, כשם שמבחן המידתיות מחייב את בית המשפט לבחון את החלופות השונות שעמדו לרשות המינהלית, כן מחייב אותו מבחן עצמו את בית המשפט לבחון את החלופות השונות שעמדו לרשות המחוקקת.
אין זו משימה שבית המשפט אינו יכול לה. בדיקה חוקתית שכזו נעשית במדינות רבות בעולם. לפני בית המשפט המוסמך מובאות "העובדות החברתיות" (או "העובדות