MUST ALWAYS EMPLOY THE REGULATIVE MEANS LEAST RESTRICTIVE OF THE BASIC
(תרגום של קומרס, בספרו הנ"ל, בעמ' RIGHT". (288
מרחב התמרון החוקתי
- פיסקת ההגבלה מטילה תפקיד קשה על בית המשפט. היא דורשת רגישות לצורך לאזן בין זכויות הפרט ואינטרס הכלל. היא מחייבת הבנה של השופטבאשר לתפקיד
--- סוף עמוד 437 ---
החוקתי שהוא ממלא. לעתים קרובות ניתן לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה בדרכים שונות. נוצר מעין "מיתחם הגבלה" (בדומה למיתחם הסבירות), או "מיתחם הפגיעה". בית המשפט צריך לשמור על גבולות המיתחם. עליו למשוך ידו מכניסה לגופו של המיתחם. הבחירה בין האפשרויות השונות בגדרי המיתחם היא של המחוקק.
עקרון הפרדת הרשויות העניק את תפקיד הבחירה - הוא תפקיד החקיקה - בגדרי המיתחם לרשות המחוקקת. הבחירה בין קווי מדיניות שונים, המקיימים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, היא בידי המחוקק. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צורכי הכלל והפרט שאותו היה השופט מחוקק אילו היה חבר בבית הנבחרים. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו היא, אם האיזון שנבחר נופל לגדרו של מיתחם ההגבלה. בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק סוציאליסטי" ומחוקק "קפיטליסטי" עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. יש לאפשר למחוקק
"מיתחם של התחשבות" (MARGIN OF APPRECIATION) או "מרחב של שיקול-דעת" על גבול
מיתחם ההגבלה. יש להכיר בקיומו של מרחב תמרון ((REASONABLE ROOM TO MANOEUVRE
המאפשר למחוקק להפעיל את שיקול-דעתו בבחירה בין תכלית (ראויה) לבין אמצעים (הפוגעים במידה שאינה עולה על הנדרש). לכל מחוקק יש מרחב סביר של תמרון (ראה
הוג, בספרו הנ"ל, בעמ' 882, וכן P. VAN DIJK AND G. J. H. VAN HOOF, THEORY
(AND PRACTICE OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS (DEVENTER, 1984 585). עמדתי על כך לעניין הרשות המינהלית, בצייני:
"בהפעלת עקרון המידתיות - ובעיקר בבחינת האמצעי שפגיעתו פחותה - יש להכיר במרחב התמרון של הרשות השילטונית. לעתים קרובות מצויות מספר דרכים שבהן ניתן לצאת ידי חובת המידתיות. לא פעם המקרה הוא גבולי.
במצבים אלה ואחרים יש להכיר בקיום מיתחם ההתחשבות של הרשות השלטונית.
מיתחם זה דומה למיתחם הסבירות של הרשות המבצעת ... הכרה זו במרחב של שיקול-דעת שלטוני מבוסס על יתרונה המוסדי של הרשות השלטונית בבחינת החלופות האפשריות, ועל האחריות הלאומית - אחריות המוטלת עליה במסגרת עקרון הפרדת הרשויות - לביצוע התכלית הראויה... (בג"צ 3477/95 [58] הנ"ל).