--- סוף עמוד 448 ---
אפנה ואתייחס לאמור בפסק-דיני הנ"ל, בתמצית ככל האפשר, עד כמה שיהיה צורך בכך, לשם הצגת עמדותיי בסוגיות העומדות לדיון לפנינו.
- רואה אני מקום וצורך להתייחס בהרחבת מה למספר סוגיות שהן במוקד הדיון לפנינו ולהביע דעתי לגביהן. ובאלה אומר את דברי:
(א) מקור סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד ברמה חוקתית על-חוקית.
(ב) מעמדם החוקתי של חוקי היסוד הנ"ל, הקשר הפנימי שביניהם ומקורות היניקה לערכים ולעקרונות הבאים לכלל יישום בחוקים אלה במפורש או במשתמע.
(ג) כיצד יש להתייחס לזכויות היסוד המוגנות של האדם על-פי חוקים אלה, ומה ההגנה הניתנת לאזרח מפני פגיעה בהם.
(ד) מהי הפגיעה המותרת בזכויות יסוד אלה וכיצד תיבחן חוקיותה של הפגיעה על-פי העקרונות שבסעיפי ההגבלה המפורשים בכל אחד משני החוקים הללו.
(ה) כיצד על בית המשפט למלא את תפקידו ולהפעיל את סמכותו בהגנה על זכויות היסוד והערכים שבחוקים הנ"ל, הפרשנות הראויה שלהם ועד כמה וכיצד יפרוס בית המשפט הגנתו על הזכאים להגנה מכוח החוק לבל ייפגעו זכויותיהם מעבר למותר ולנדרש.
(ו) מהי התכלית של החוק העיקרי, ומה בא ללמדנו החוק המאוחר יותר שהוא החוק המתקן. בהקשר זה נדרשת התייחסות לשאלה עד כמה פוגעים חוקים אלה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע לאמור בסעיף 3:
"אין פוגעים בקנינו של אדם".
ואם קיימת פגיעה כזו, עד כמה היא נסבלת מבחינת הכללים ואמות המידה שבסעיף ההגבלה (סעיף 8) שבחוק הנ"ל.
(ז) מהי ההכרעה המתחייבת לאור כל שייאמר בעניינו.
- שני חבריי, הנשיא שקדם שמגר והנשיא דהיום, בחוות הדעת שלהם, קובעים כאחד שהכנסת, בחוקקה את שני חוקי היסוד הנ"ל, הציבה אותם ברמה נורמאטיבית חוקתית על-חוקית וקבעה ברמה חוקתית זכויות יסוד מהמעלה הראשונה, שלא על נקלה תורשה פגיעה בהן. אומר פשוט וברור כי דעתי כדעתם. לצד ההסכמה העקרונית
--- סוף עמוד 449 ---
מתקיים בגישותיהם שוני בשאלה החשובה - מהו מקור סמכותה של הכנסת להוציא מתחת ידה ולהנחיל לעם חקיקה העומדת ברמה האמורה. הנשיא שמגר מעדיף לקבוע כי סמכותה של הכנסת בנדון במה שמוגדר על-ידיו כ"תורת ריבונות הכנסת", כפי שהבהיר בחוות-דעתו ובמסקנתו, היא כי הכנסת, כבית מחוקקים לכל דבר, מוסמכת לקבוע רמות בחקיקתה. הנשיא ברק מעדיף לקבוע כי הסמכות במה שהוגדר על-ידי הנשיא שמגר כ"תורת הסמכות המכוננת". על-פי תורה זו, כנסת ישראל כבית המחוקקים עושה מלאכתה בכיסוי של שני כובעים - האחד, ככל שמדובר בחקיקה רגילה, מסמל ומציין את מקור סמכותה בתפקיד שיוחד לה לשמש כבית המחוקקים המופקד על החקיקה השיגרתית; האחר, ככל שמדובר בתחום החקיקה החוקתית העל-חוקית, מסמל את כוחה ומעמדה כרשות המכוננת, שבאה בנעליה של האסיפה המכוננת, שנבחרה על-מנת שתקבע חוקה למדינה אך עברה מן העולם בלא שתגשים את ייעודה.