חולק על שניהם מכול וכול השופט חשין, מטעמיו שלו, שזכו להנמקה נרחבת. דעתו אינה מקובלת עליי, כשם שאינה מקובלת על חבריי שחלקו על דעתו, מנימוקיהם המבטאים גם את דעתי שלי.
לכאורה, מה לי התורה האחת ומה לי התורה האחרת אם בסופו של דבר שתיהן מובילות לאותה מסקנה, שכנסת ישראל מוסמכת לחוקק חוקים ברמה חוקתית. אך לא היא. אין זו מחלוקת לשם שמים. אין זה ויכוח אקדמי גרידא. לא בשאלה סמאנטית נחלקו חבריי, אלא בעיקרון מהותי, משמעותי וערכי, שהשלכות לו מכאן ולעתיד באשר לגיבוש החוקה.
- בפסק-דיני בעניין כלל [37] הצבתי עצמי בבית מדרשם של אלה הגורסים כי חוקי היסוד הנ"ל וכל חקיקה ברמה חוקתית אשר יוצאת מעם הכנסת, מקורם במעמדה של הכנסת כרשות מכוננת. אמור מעתה שבסוגיה זו דעתי כדעתו של הנשיא ברק. בחוות- דעתו מנמק הנשיא ברק מדוע מחזיק הוא בדעה כי לעניין חקיקה חוקתית פועלת הכנסת כרשות מכוננת. חוות-דעתו נשענת על תשתית עובדתית היסטורית רחבה ועל ההיגיון המשפטי העולה ומשתמע מתשתית זו. מסקנה משפטית זו מתחזקת בראיית הדברים בפריזמה השוואתית, תוך התייחסות לחוקות של מדינות דמוקרטיות נאורות אחרות.
מאמץ אני את נימוקיו ומסכים להם, אך לא אסתפק בכך. אבקש להבהיר את עמדתי הנ"ל גם מזווית ראייה נוספת שנראית בעיניי חשובה, עקרונית וראויה להדגשה.
- חוקי היסוד אשר נחקקו במרוצת השנים והניצבים על רמה חוקתית, המהווים פרקים ונדבכים בהיכל חוקת ישראל שבוא תבוא, יתד ופינה להם במגילת העצמאות. כל פסיקה ופסיקה עקרונית וערכית אשר יצאו מאת בית המשפט הזה במרוצת השנים ואשר הציבו הלכה מחייבת באשר לזכויות יסוד מוגנות וגם פרסו עליהם את הגנתן הנחרצת, לידתן והשראתן במגילת העצמאות.
--- סוף עמוד 450 ---
מקובל עלינו מימים ימימה, מראשית צמיחת עצמאותנו, כי מגילת העצמאות מקרינה את הביטוי המובהק והברור ביותר ל"אני מאמין" הלאומי של העם. ניתן לראות בה את תעודת הזהות של העם בישראל כעם בן-חורין שמשטרו דמוקרטי ונאור הוא, הניצב על אדני הערכים המאפיינים ישות דמוקרטית והמיוסד על המהות היהודית ומסורתה הערכית.
- אכן, מגילת העצמאות, עם כל המטען הערכי הגלום בה, לא הוכרה משפטית כבעלת תוקף חוקתי, וממילא לא ראו בה, ככזו, דין מחייב. יחד עם זאת היא נתפסה בתודעתנו תמיד ולאורך השנים כמשקפת נאמנה ומציבה לדורות את העקרונות והערכים השורשיים, שעל-פי תפיסתנו ישמשו נר לרגלינו, בבחינת אורים ותומים, לכשנבוא לקבוע את חוקת המדינה.
לפיכך כבר מימים ראשונים ראה בית-משפט זה לקבוע כי מגילת העצמאות ראוי לה שתשמש לנו מקור ראשון במעלה בפרשנות הדין, ומעל ומעבר לכך תוצב כזרקור המאיר את דרכנו בעיצוב זכויות היסוד של האזרח וביישומן בחיי קהילתנו הלכה למעשה (ראה לעניין זה: פסק-דינו של השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 [4]; דברי השופט לנדוי בבג"צ 243/62 [39]; וכן ע"ב 2/84, 3 [8] וע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה ואח' [59].
- מה הם הערכים, העקרונות, היסודות וקווי המחשבה שבאו לכלל גילום במגילת העצמאות, אם במפורש ואם במשתמע מרוחם של דברים? אציין רק את שנראה לי חשוב לענייננו, ולאו דווקא על-פי סדר החשיבות המהותית.
(א) תיקבע חוקה אשר על פיה יקומו ויתפקדו המוסדות הנבחרים והסדירים של המדינה;