7. המשיבה מתנגדת למינוי בורר. המשיבה סבורה שיש לקרוא את תניית הבוררות באופן דווקני ומשלא הוקמה חברה אין תוקף לתניית הבוררות שמעניקה סמכות לבורר להעריך את שווי המניות של החברה המשותפת ותו לא. המשיבה מפנה להלכות שלפיהן יש לפרש באופן מצומצם את ההסכמה לבוררות.
8. יוער שהצדדים הרחיבו בכתבי הטענות באשר למחלוקות שאינן דרושות לתובענה שלפניי משכך לא ראיתי לפרטן.
9. ביום 1.10.17 נערך דיון במעמד הצדדים, במסגרתו חזרו הצדדים על טענותיהם וחידדו אותן. במהלך הדיון נחקר המצהיר מטעם המשיבה, מר חנן גוטליב, מנהל ובעל מניות במשיבה (להלן: "גוטליב"). ניסיתי להביא את הצדדים להסכמה להעביר את כלל הסכסוכים שביניהם לבוררות, אך הצעתי לא התקבלה.
דיון והכרעה
10. לשם הכרעה בתובענה יש לבחון תחילה את תוקף תניית הבוררות בהינתן ביטול ההסכם. ככל שייקבע שהתניה בתוקף, יהיה מקום להידרש ליתר טענות הצדדים ובגדר אלו טענות המשיבה שאין מקום למינוי בורר, בין היתר לאור טענת המשיבה שלא הוקמה חברה.
תוקף תניית בוררות בהסכם שבוטל
המסגרת הנורמטיבית
11. ההלכה הפסוקה קובעת שאין בביטול חוזה מחמת הפרתו, כדי להביא בהכרח לביטול תניית בוררות. (ראה: רע"א 7030/08 אחיסמך מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' עטורה השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 17.09.08) עמודים 10-11 (להלן: "עניין אחיסמך")). תניית הבוררות נועדה להסדיר את היחסים המשפטיים בין הצדדים, בשונה מתניות חוזיות אחרות שנועדו להסדיר את תכלית ההתקשרות בין הצדדים. משכך, התניות המסדירות את היחסים המשפטיים שבין הצדדים לחוזה כתניית הבוררות, ממשיכות לחול גם לאחר ביטול החוזה ובמנותק משאלת תוקפו של החוזה. אפנה לרע"א 4986/08 Tyco Building Services נ' אלבקס וידאו בע"מ (פורסם בנבו, 12.4.10), עמוד 16 (להלן: "עניין אלבקס").
נקודת המוצא לבחינת תוקף תניית הבוררות בהסכם שבוטל היא בשאלה מדוע וכיצד פקע החוזה בין הצדדים. בהקשר זה יש לבחון האם ההסכם כלל הוראות בלתי חוקיות או הוראות שנוגדות את תקנת הציבור ומשכך החוזה בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים ויחד איתו בטלה גם תניית הבוררות. למרות האמור, ככל שניתן להפריד בין החלקים שנגועים בחוסר חוקיות או נוגדים את תקנת הציבור לבין תניית הבוררות, יהיה תוקף לתניית הבוררות למרות שההסכם בטל. כדי לעשות כן, יש לבחון את אפשרות השימוש בכלל העיפרון הכחול בסעיף 19 לחוק החוזים.