ז.3 הנאשם היה "מנהל פעיל" של העמותה
26. הנני קובע כממצא עובדתי כי הנאשם שימש כ-"מנהל פעיל" של העמותה. הגדרתו של הנאשם כ-"מנהל פעיל" של העמותה יוצרת אחריות משפטית של הנאשם למעשיה ומחדליה של העמותה, לרבות אחריות פלילית אישית לעובדה שלא דיווחה לרשויות המס על הכנסותיה מהמקווה, וזאת מכח סעיף 224א לפקודת מס הכנסה.
27. בטרם שאעמוד על הנסיבות העובדתיות שמכוחן יש לקבוע שהנאשם היה "מנהל פעיל" של העמותה, אביא בתמצית את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין השאלה מתי אדם ייראה כ-"מנהל פעיל" של גוף מאוגד.
28. ב-ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ [פורסם בנבו] (25.12.14) (פסקאות קטו' – קכא' לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין (כתוארו דאז)) סוכמו הכללים שעל פיהם תיבחן השאלה אם אדם מסוים הוא "מנהל פעיל", קרי "אורגן" של תאגיד, או לא. להלן הכללים:
א. קיימים שני מבחנים חלופיים לבחינת השאלה האם ייחשב פלוני כ-"אורגן" בתאגיד אלמוני. המבחן החלופי הראשון, הוא המבחן הארגוני. המבחן החלופי השני הוא המבחן הפונקציונאלי.
ב. שני המבחנים הם חלופיים ולא מצטברים. יוצא מכך, שדי בכך שמבחן אחד מתקיים כדי לקבוע שפלוני הוא "אורגן" של התאגיד.
ג. כל עוד מתקיימים התנאים של אחד המבחנים החלופיים, די בכך על מנת לקבוע שפלוני הוא "אורגן" בתאגיד, קרי מי שנושא במשרה של "מנהל", ואין נפקא מינה שלא קיבל "מינוי פורמאלי" בתוך התאגיד.
ד. לגבי המבחן הארגוני: לפי מבחן זה, שאלת היות הפרט אורגן תיבחן בהתאם למעמדו הפורמאלי בתאגיד. כך למשל, אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי ומנהל עסקים הינם אורגנים ברורים של התאגיד.
ה. לגבי המבחן הפונקציונאלי: כאן בודקים האם הפונקציה המבוצעת על ידי נושא המשרה הספציפית מצדיקה לראות את מעשיו כמעשיו של התאגיד, יהיה מעמדו ההיררכי בתאגיד אשר יהיה.
ו. לעניין השאלה האם עשה האורגן את שעשה במסגרת "מילוי תפקידו", או לא, הרי שיש לפרש בהרחבה את גדר המצבים אשר יכללו בביטוי "מילוי תפקידו". המבחן הוא, ככלל, האם פעל האורגן בכובעו כ-"אדם-תאגיד" ולא כ-"אדם-פרטי".
29. הקביעה העובדתית שהנאשם הוא "מנהל פעיל" של העמותה, עולה מהמשקל המצטבר של ארבע הנסיבות שלהלן ואשר הנאשם "הודה" בהן באמרות החוץ שלו בפני החוקר יצחקי ונתמכות בראיות חיצוניות אחרות:
הנסיבה הראשונה, הנאשם שימש כחבר בעמותה ויושב ראש שלה משנת 2002 ואילך.
הנסיבה השנייה, הנאשם היה מורשה החתימה של העמותה ושל חשבון הבנק שלה.
הנסיבה השלישית, הנאשם היה האחראי הבלעדי לתפעול המקווה ולמנגנון גביית ההכנסות. הנסיבה הרביעית, הנאשם ניהל רישום פרטי משלו לגבי רשימת לקוחות המקווה ושל ההכנסות בפועל ובכוח מכל אחד מהם.