אדגיש, כי ער אני לחשש – המובן – מהערמת קשיים רבים מדי על התובע המייצג ובא כוחו בשלבים המקדמיים של בירור התובענה הייצוגית, באופן שיהיה בו כדי לפגוע במוסד התובענה הייצוגית; זאת, בין היתר, נוכח פערי כוחות מובנים בין הצדדים, וכמובן על בתי המשפט להזהיר עצמם מתופעה זו של מיקוד "קו ההגנה" של הנתבעים בהתנהלות התובע המייצג ובא כוח הקבוצה, לא בנושא גופו, כדי שלא יהא בכך כדי למנוע בירורן של תובענות ייצוגיות הראויות בירור, וכן להרתיע אנשים נוספים מהגשת תובענות מעין אלה בידיעה כי הנתבעים ינברו בעברם ויתחקו אחר התנהלותם באופן העלול להיות פולשני (ראו למשל רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 791 (1996) (להלן עניין טצת); עניין פריניר, פסקה 96 לפסק דינו של השופט מלצר). על עיני בית המשפט להיות פקוחות ולשוטט במכלול התיק גם בהקשר זה. בהמשך לכך סבורני, כי הפתרון אינו אי-החלתה של דרישת תום הלב כלפי הנתבע ובית המשפט באופן מכליל, אלא פרשנותה בהתאם לתכליות התובענה הייצוגית, תוך מתן דגש לתכליתה הציבורית כאמור. בלשון פשוטה: בית המשפט יבחן האם לפניו תובענה שבמינון הסביר יוברר כי ראשיתה ואחריתה בגמול ושכר הטרחה, או שמא עוסק הוא בתובענה שאינה נטולת אלה, אך תכליתה – טובת הקבוצה והציבור.
לב. ברי, כי לא ניתן לתחום ברשימה סגורה את המקרים בהם התנהלות התובע המייצג או בא הכוח תעורר ספק באשר ליכולתם לייצג ולנהל את התובענה באופן הולם ובתום לב. בעניין פריניר, הביא חברי השופט מלצר מספר דוגמאות אשר נדמה כי אין חולק כי לא יעמדו באמת המידה הנדרשת במובן זה מן התובע המייצג ובא הכוח:
"מבלי למצות את הדיון אציין כי הצדקה לדחות בקשה לאישור תובענה כייצוגית עשויה להימצא, למשל, כאשר בית המשפט משתכנע כי התובענה הוגשה ממניעים, אשר בינם לבין התכליות שאותן נועד ההליך הייצוגי לשרת, אין ולא כלום, כגון: רצון לפגוע במתחרה עסקי, או רצון "לסחוט" פשרה (ראו: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 788 (1996) (להלן: עניין טצת)); ניסיון להפעיל לחץ על הנתבע, או על באי-כחו כאמצעי להשגת מטרות אחרות, שהן זרות לתובענה
--- סוף עמוד 23 ---
הייצוגית ולתכליות שהיא נועדה להשיג (ראו, למשל: ת"צ 5567-06-08 בר נ' עטרת תעשיות 1996 בע"מ, בפיסקה 34: "הניסיון למנף תביעה ייצוגית צרכנית כדי לקדם סכסוך עסקי קודם הוא ניסיון פסול, אשר אין לתת לו יד [...] ניסיון שכזה מהווה חוסר תום-לב מובהק, באשר הוא עושה במכשיר התובענה הייצוגית שימוש למטרה זרה ופסולה..."; ועיינו גם: קלמנט קווים מנחים 146, הסבור כי ניתן להדוף שימוש לא ראוי בתובענה ייצוגית, למשל, כאשר התובענה מוגשת על ידי מתחרים של הנתבע במטרה להפעיל לחץ וליצור תחרות בלתי הוגנת – במסגרת בחינת התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק); הגשתן של תובענות-סרק חסרות בסיס עובדתי או משפטי כנגד נתבעים בעלי "כיס עמוק" (ראו: דברי חברי, השופט א' רובינשטיין ב-ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation (22.11.2007), ואף 'ייצור מכוון של תובענה ייצוגית בעילה של הטעיה, כשזו לא קיימת בפועל' (דברי השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, ב-רע"א 8851/12 ישראכרט בע"מ נ' שלומוביץ (29.11.2004))" (פריניר, פסקה 95 לפסק דינו של השופט מלצר).
בנוסף, ובהמשך לדיון מעלה באשר לחובת הרישום ויידוע בית המשפט בעניין הליכים דומים, אף שכאמור אין סנקציה מפורשת לצד הפרתן של חובות אלה, נדמה כי המענה הראוי נמצא כאמור בחובות תום הלב והייצוג ההולם. בעניין דבח עמדנו על כך שהימנעות מרישומה של תובענה ייצוגית, כמתחייב בחוק, עלול להצביע על חוסר כשירותו של בא כוח הקבוצה לייצגה; כך, שכן "תובע שאינו עושה את הפעולה הבסיסית שקבע החוק – רישום, מעלה שאלות לגבי מידת רצינותו בניהול תובענה מסוג זה" (שם, פסקה כ"א). חברי השופט מלצר הוסיף, כי "מחדלו של המערער לרשום את בקשתו בפנקס משליך על הניתוח במישור הגשמת ערך היעילות עצמו" (הדגשה במקור – א"ר), וכי "העובדה שהמערער כשל מלפעול בהתאם לסעיף 6(א) לחוק... [מעלה] ספק מסוים באשר ליעילות ההליך שאותו יזם המערער, ואותו הוא מבקש לנהל. זהו המחיר שעל המערער לשאת בו בשל הבעייתיות שבהתנהלותו...". מכאן, מצאנו באותו מקרה, בין היתר מטעם זה, כי יש למחוק את בקשתו של התובע הראשון מקום שנמנע מרישום בקשתו – ולהעדיף את הבקשה השניה.
לג. במסגרת ת"א (מחוזי-תל אביב) 1793/07 מורבר נ' כלל חברה לביטוח (החלטה מיום 2.8.10) [פורסם בנבו] , נדון מקרה בו הוגשו מספר תובענות ייצוגיות בעניינים דומים למותבים שונים על-ידי אותו בא כוח מייצג. באותה העת טרם החל הרישום
--- סוף עמוד 24 ---
בפנקס התובענות הייצוגיות, אך בית המשפט מצא כי יש פגם באי-יידועם של בתי המשפט השונים בהליכים המתנהלים במקביל:
"הגם שסעיף 7 לחוק פותח במלים 'מצא בית המשפט אליו הוגשה בקשה לאישור כי תלויה ועומדת בקשה לאישור קודמת או תובענה ייצוגית קודמת, אשר מתעוררות בה שאלות משותפות של עובדה או משפט, הזהות או דומות בעיקרן.. וגו'' הרי שבית משפט אינו חוקר ומוצא אלא ניזון בשיטתנו מפי הצדדים. כל עוד המחוקק לא יתקן את נוסח סעיף 7 זה ויטיל במפורש חובה על צדדים לתובענה ייצוגית ליידע את בית המשפט אם יש צורך בהפעלת הסעיף, יש ללמוד על קיומה של חובה זו מתום הלב הדיוני המתבקש מצד הבא לבית המשפט, בפרט צד שהוא תובע המבקש להיות תובע ייצוגי, וזאת מבלי לגרוע מחובת הנתבע בעניין זה, הגם שמטבע הדברים עיקר עולה של אותה חובה מצויה על כתפיו של התובע המבקש להיות תובע ייצוגי (שם, השופט אלטוביה).
באותו עניין מצא בית המשפט כי אין בפגם זה כדי להוביל לדחיית התובענה, בין היתר, ככל הנראה, כי מדובר היה באישורו של הסדר פשרה בין הצדדים, וכן כיון שחוק תובענות יצוגיות היה בחיתוליו, ואף כאמור טרם החל הרישום בפנקס.
לד. בעניין סופר פארם, נדרש בית משפט זה לחובתו של עורך דין ליידע את בית המשפט בדבר תובענה ייצוגית דומה המתנהלת במקביל בבית משפט אחר, כאשר אותו עורך הדין הוא שהגיש את שתי התובענות. כך נקבע:
"כאן המקום לבאר כי לא רק שהייתה למלכה הזכות לבקש את איחוד הדיון עם תביעת אפריל לפי סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, אלא שחובה היה עליה לעשות כן. זו הנחת המוצא שביסוד סעיף 7 לחוק, וכך מתבקש על מנת להגשים את התכליות המונחות בבסיסו. ובמיוחד אמורים הדברים מקום שבו מדובר בעורך דין אחד שמשמש כבא כוח מייצג בשתי התביעות גם יחד. הערכאות הדיוניות הנדרשות חדשות לבקרים לבקשות מסוג זה הכירו בכך שמחובת תום הלב הדיונית נגזרת חובתו של התובע המייצג ובא כוחו ליידע את בית המשפט על אודות בקשות קודמות שהגיש לאישור תובענה ייצוגית שהן דומות לזו המאוחרת, על מנת שתיבחן האפשרות לאחד את הדיונים בהן מכוח סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות... ביזור של הליכים ייצוגיים דומים עלול להסתיים כאמור בהכרעות סותרות ובהשחתה לריק של זמן שיפוטי. ובנוסף, הדבר עלול
--- סוף עמוד 25 ---
לגרום להטיה בפסיקה של שכר הטרחה המשולם לבא כוח המייצג, וזאת על חשבונם של התאגידים הנתבעים; ולא מן הנמנע כי עלויות אלה יגולגלו בסופו של יום לפתחו של הצרכן 'הקטן' (שם, פסקה 4 להחלטת השופטת ברון)."
לה. ומבט אל מעבר לים: ניתן ללמוד על מקרים נוספים מן המשפט האמריקאי, הקובע חובה דומה לזו המופיעה בסעיף 8 כאמור (וראו בהרחבה –William B. Rubenstein Newberg on Class Actions – Volume 1 (5th edition, 2011) (hereafter Newberg).; אם כי עלינו לעשות זאת בזהירות, ובשינויים המחויבים להסדר הישראלי הכולל בחוק התובענות הייצוגיות, שהוא מעט שונה מזה האמריקאי (ראו Taussig). סעיף 23(a) לכללי הפרוצדורה האזרחית הפדרליים בארצות הברית, מגדיר את תנאי הסף להגשת תביעה ייצוגית, ביניהן הדרישה כי המייצג בתביעה מסוג זה יגן על האינטרסים של הקבוצה התובעת בהגינות ובאופן הולם:
"(a) Prerequisites. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if:
…
(4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class."
(Federal rule of civil procedure, Title IV emphasis added – E.R))).
תחילה, שימש המונח "the representative parties" הן לבחינת מידת התאמתו של התובע המשמש כנציג הקבוצה, והן לבחינת מידת התאמתו של עורך הדין המייצג, בא כוחה של הקבוצה; בהמשך הוסף סעיף 23(g) המחיל חובה זו מפורשות גם על בא-כוח הקבוצה (ראו Newberg, at §3:52 & §3:80). אשר לתובע המייצג, בוחנים בתי המשפט האם קיימים ניגודי אינטרסים בין נציג הקבוצה ובין יתר חבריה (וראו לדוגמהNew directions treatment Services v. city of Reading, 490 F. 3d 293, 313, 19 A.D Cas. (BNA) 687 (3rd. Cir. 2007); Langbecker v. Electronic Data Systems Corp., 476 F.3d 299, 314, 39 Employee Benefits Cas. (BNA) 2352 (5th Circ. 2007); Pagan v. The New Wilson's Meats, Inc., 2011 WL 18760 27 (E.D. Pa 2011)).