פסק-דין
המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:
א. לפנינו שני תיקים אשר נשמעו יחד נוכח עניינם המשותף: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת א' שטמר) מיום 31.3.2011 בת"צ (מחוזי מרכז) 13354-12-08 לקבל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות (רע"א 3698/11) [פורסם בנבו] ; וערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט הבכיר י' פרגו) מיום 7.11.2012 בת"צ (מחוזי תל-אביב) 2370/08, בו הוחלט לדחות את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות באותו עניין, בנסיבות דומות (ע"א 9244/12) [פורסם בנבו] . ענייננו בגדרי המותר והאסור בהגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית; ובפרט, שאלת השפעת התנהלותם של התובע המייצג ובא כוחו על קבלת הבקשה. יצוין כי שמיעת הערעורים החלה בכל תיק בנפרד, בשני הרכבים שונים, ולאחר מכן הוחלט לדון בתיקים יחד בהרכב מורחב של שופטי בית משפט זה.
רקע
ב. בחודש דצמבר 2008 הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברות השכרת הרכב שלמה תחבורה (2007) בע"מ והשכרות רכב שלמה (1987) בע"מ (להלן שלמה); הבקשה הוגשה על-ידי עו"ד ירון אופק, עו"ד דביר גליזר ובת זוגו יוליה גליזר; וכן על-ידי עו"ד אלמוג טל בן חמו, אשר התמחה באותה
--- סוף עמוד 5 ---
עת במשרדו של עו"ד דביר גליזר, ועל-ידי ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ הנמצאת בבעלותם של עו"ד דביר גליזר ועו"ד רותם חנניה (להלן כולם יחד שאמגר). ההחלטה שניתנה בעקבות הבקשה לאישור התובענה הייצוגית (להלן הבקשה הראשונה) היא העומדת בבסיס בקשת רשות הערעור ברע"א 3698/11.
לפי הנטען בבקשה הראשונה, עת החזירו לקוחות שלמה, ובהן שאמגר, את כלי הרכב ששכרו מהם, גבו שלמה מחיר מופרז בעבור מילוי מיכל דלק, החורג בהרבה מעלות הדלק עצמו.
ג. בהמשך לכך נטען, כי במהלך החודשים מאי – אוגוסט 2008 שכרה ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ כלי רכב מאת שלמה על בסיס חודשי, ובמהלך תקופה זו חויבה 7 פעמים בגין מילוי מיכל הדלק ביתר עת השיבה את כלי הרכב לשלמה; וכי בחודשים נובמבר-דצמבר 2008 שכרו יתר המבקשים לשמש כתובעים מייצגים כלי רכב משלמה במועדים שונים וחויבו גם הם ביתר בגין מילוי מיכל הדלק עת השיבו את כלי רכבם לשלמה. אין חולק כי בחוזה ההשכרה עצמו – בסעיף 3.1.1 – נרשם כי השוכר "מתחייב להשיב את הרכב עם מיכל דלק מלא, שאחרת יחויב בתשלום נוסף בגין מילוי מיכל הדלק על פי תעריף המשכירה"; אלא שגם אין מחלוקת כי התעריף אותו גבו שלמה בפועל מן השוכרים גבוה בהרבה מעלותו של דלק בתחנות דלק – 40% מעל המחיר ללקוחות עסקיים ו-128% מעל המחיר ללקוחות פרטיים. לטענת שאמגר, המחיר הוסוה בחשבונית באופן המקשה על השוואת המחיר לזה שנגבה בתחנות הדלק; ובנוסף נגבה למעשה כפל מע"מ, הן על-ידי חברות הדלק הן על-ידי שלמה. משכך, ביקשו שאמגר להגדיר את הקבוצה כ"כל אדם ו/או תאגיד אשר שילם למי מבין המשיבות, במהלך שבע השנים האחרונות, תשלומים בגין מילוי מיכל דלק ברכב אותו שכר".
ד. יומיים לאחר הגשת הבקשה הראשונה בבית המשפט המחוזי מרכז, פנו שאמגר, בהרכב שונה אך במקצת, להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נוספת, בעניין דומה, בבית המשפט המחוזי בתל אביב; פסק הדין שניתן בתובענה זו עומד בבסיס הערעור בע"א 9244/12. בקשה זו (להלן הבקשה השניה) הוגשה על-ידי יוליה גליזר ועו"ד אלמוג טל בן חמו, אשר כזכור הגישו גם את הבקשה הראשונה, ובנוסף על-ידי איתן אהרון (להלן כולם יחד גליזר; לשם הנוחות, יכונו שאמגר וגליזר יחד כתובעים); באי הכוח היו עו"ד דביר גליזר, אשר כזכור ביקש לשמש כתובע מייצג בבקשה הראשונה, וכן עו"ד רותם חנניה, אשר כאמור החזיקה בבעלותה, יחד עם עו"ד
--- סוף עמוד 6 ---
דביר גליזר, את חברת ש.א.מ.ג.ר אשר הייתה גם היא בין המבקשות בבקשה הראשונה. המשיבה בתיק התל-אביבי הייתה חברת השכרת הרכב דומיקאר בע"מ (להלן דומיקאר).
לפי הנטען בבקשה השניה, לאחר שהחזירו לקוחות דומיקאר את הרכבים ששכרו ממנה, גבתה מהם דומיקאר בעבור מילוי מיכל דלק מחיר מופרז החורג בהרבה מעלות הדלק עצמו. גם כאן, נטען בעיקר כי אף שהחוזה בין הצדדים איפשר זאת, המחיר היה גבוה באופן מופרז מתעריף חברות הדלק; וכי נגבה בעבור הדלק כפל מע"מ. בנוסף נטען כי דומיקאר חייבה את גליזר בגין כמויות יתר של דלק.
ה. לשם שלמות התמונה ואף שהליך זה אינו בפנינו, יצוין כי באותו יום בו הוגשה הבקשה הראשונה, הוגשה בקשה נוספת לבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 2351/08), גם היא הסבה עצמה על עילות דומות, וגם המבקשים בה הם יוליה גליזר ועו"ד אלמוג טל בן חמו, אשר לקחו חלק כאמור בשתי הבקשות הקודמות; ובאי כוחם היו עו"ד דביר גליזר ועו"ד רותם חנניה, הזכורים גם הם מן ההליכים הקודמים. התביעה הוגשה נגד חברת השכרת הרכב י.ד. רכב ותחבורה בע"מ ובהמשך צורפה גם חברת השכרת רכב אלדן תחבורה בע"מ כמשיבה. ההליך הסתיים בפסק דין שניתן על-דרך הפשרה, בו נפסקו לטובת התובעים המייצגים סכום של 45,000 ₪; ולטובת באי כוחם סכום של 130,000 ₪ (ראו פסק דינה של השופט ד"ר ד' פלפל מיום 22.9.11). במסגרת ההסדר תוקן חוזה ההתקשרות בין המשיבות דשם לציבור לקוחותיהן העתידיים; לא נפסק סעד כספי בגין נזקיה הלכאוריים של הקבוצה, משנמצא, בהסתמך על חוות דעת כלכלית, כי ספק אם אלה קיימים.
ו. אקדים ואומר, כי הגעתי לכלל למסקנה לפיה יש להיעתר לבקשת רשות הערעור ברע"א 3698/11, לדון בה כערעור ולקבלו, ומנגד אין להיעתר לערעור בע"א 9244/12; דהיינו, בשורה התחתונה, יידחו שתי הבקשות לאישור התובענות כייצוגיות. כפי שיורחב בהמשך, הטעם המרכזי לכך הוא האופן בו פעלו המבקשים ובאי כוחם בהגישם את הבקשה הראשונה והשניה – השלישית אינה בפנינו – לבתי משפט שונים, ללא יידוע בתי המשפט בהגשת מספר בקשות באותו עניין. משכך, לא ארחיב באשר לטענות המבקשים לגוף הבקשות לאישור התובענות הייצוגיות, ולא על ההחלטות השיפוטיות ככל שהן עוסקות בכך. יש לראות תוצאה מוצעת זו כתרומה ל"תרבות התובענות הייצוגיות", הנמצאת בעיצוב, ולמיקוד האיזון בין תכליתן המהותית בה רצה המחוקק לתכליות של גמול ושכר טרחה – שהם ראויים כתמריץ במקומם ובמידתם –
--- סוף עמוד 7 ---
בחינת ניב המשפט העברי "תפשת מרובה לא תפשת – תפשת מועט תפשת" (בבלי ראש השנה ד', ב').
פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים
ת"צ (מחוזי מרכז) 13354-12-08 (הבקשה הראשונה)
ז. בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת א' שטמר) מצא לקבל את הבקשה הראשונה ואישר את הגשת התובענה כייצוגית. אשר לטענה כי שאמגר פעלו מתוך תמריץ כלכלי לשם הגשת הבקשה, נקבע כי אין פסול בתמריץ לכשעצמו, שכן זה תומך באינטרס הציבורי אותו מבקשת התובענה הייצוגית ככלל להגשים. בהמשך לכך נקבע, כי איסוף הראיות על-ידי שאמגר נועד לבסס את העילה בגינה הוגשה הבקשה, ומכאן אין בו פגם. אמנם, נקבע כי ראוי היה ששאמגר, במיוחד בהיות חלקם עורכי דין, יגלו את מלוא הפרטים בתצהיר אותו הם מגישים לבקשה לאישור התובענה היצוגית; אולם בנסיבות נמצא כי אין בפגם זה כדי לשמוט את הקרקע תחת הבקשה עצמה. בנוסף, בית המשפט דן בטענות לגוף הבקשה – תנאי מקפח בחוזה אחיד, הפרת חוזה ועשיית עושר שלא במשפט – ומצא כי בנסיבות המקרה, אלה מצדיקות אישור התובענה כייצוגית; אשר להוצאות, חייב בית המשפט את שלמה בתשלום בגובה 20,000 ₪.
עוד ציין בית המשפט, כי לאחר הגשת התובענה שינו שלמה את סעיף 3.1.1 בהסכם השכירות, באופן המבהיר את גובה התשלום בעבור מילוי מיכל הדלק על-ידן; אלא שנמצא כי אין בכך כדי להשפיע על בירור התובענה, וזאת כדי למנוע "הפרות יעילות" של הדין מצד בתי-עסק הנדרשים לריפוי פגמים כאלה ואחרים אך נוכח הליכים משפטיים, ותוך תמרוץ-חסר של הגשת תובענות ייצוגיות ראויות.
ת"צ (מחוזי תל-אביב) 2370/08 (הבקשה השניה)
ח. בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט הבכיר י' פרגו) מצא לדחות את הבקשה השניה להגשת התובענה כייצוגית. תחילה, נדרש בית המשפט לשתי הבקשות הנוספות שהגישו גליזר ובאי כוחם, עליהן עמדנו מעלה, וקבע כי די בביזור הבקשות, הדומות במהותן, בין בתי המשפט השונים, מבלי להודיע לבית משפט אחד על הבקשה המתבררת בבית המשפט האחר, כדי להביא לדחיית הבקשה השניה. עוד נקבע, כי העובדה שגליזר התקשרו עם דומיקאר אך לשם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית
--- סוף עמוד 8 ---
באותו עניין, שוללת את העילות בגינן הוגשה הבקשה. בית המשפט נדרש להחלטתה האמורה של השופטת שטמר ובפרט לאיסוף הראיות על-ידי המבקשים, בו כאמור לא מצאה פגם השופטת שטמר; וציין כי עמדתו מנוגדת לעמדתה. נקבע, כי מקום בו המבקש מפר במודע את חוזה ההשכרה כדי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בסוגיה, עולה הדבר כדי חוסר תום לב והגינות, הנדרשים לשם הגשת תובענה ייצוגית, מכוח סעיף 8 לחוק; ולכך יש להוסיף כאמור את הגשת הבקשות המבוזרת, אשר יש בה כדי להוסיף על חוסר תום ליבם והגינותם של המבקשים ובאי כוחם. בנוסף לאלה נדרש בית המשפט המחוזי, מעבר לצורך, גם לגוף עילות התביעה, ומצא לדחותן. בית המשפט דחה איפוא את הבקשה, תוך חיוב המבקשים בהוצאות בגובה 50,000 ₪.
טענות הצדדים
רע"א 3698/11 (הבקשה הראשונה)
ט. בבקשת רשות הערעור נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא דחה את הבקשה הראשונה נוכח היעדר תום ליבם של שאמגר. לפי הנטען, בכך ששאמגר אספו באופן יזום ראיות כנגד שלמה, ולא גילו את מלוא העובדות בתצהיר, וכן בכך שמטרת פעולתם היתה אך להעשיר את כיסם הפרטי – עולה הדבר כדי חוסר תום לב המצדיק מחיקת הבקשה. כן נטען כנגד עילות אישור הבקשה לגופן, אולם – כאמור – נוכח התוצאה אליה הגעתי איני רואה צורך להרחיב על כך. בסיכום הדברים נטען, כי כיון שהשאלות נשוא בקשת רשות הערעור פשוטות באופן יחסי, ואילו בירור התובענה לגופה יצריך השקעת זמן ומשאבים גדולה מאוד, ראוי להידרש לבקשת רשות הערעור מבלי להמתין לפסק דין סופי בתובענה הייצוגית לגופה.
י. שאמגר מתנגדים לבקשת רשות הערעור. לשיטתם, לא נפל פגם באופן בו ניתח בית המשפט המחוזי את העילות המבססות את התובענה הייצוגית, ומכל מקום אין מקום להתערבותו של בית משפט זה בשלב המקדמי של אישור הבקשה הראשונה, טרם דיון בתובענה לגופה. אשר לטענות בדבר חוסר תום לב נטען, כי אלה אינן מבוססות, וכי בית המשפט המחוזי ציין מפורשות שאין באיסוף ראיות לשם ביסוס התובענה לעלות כדי חוסר תום לב שיש בו לדחות את הבקשה.
ע"א 9244/12 (הבקשה השנייה)
--- סוף עמוד 9 ---
יא. נטען בערעור, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שמצא לדחות את הבקשה נוכח התנהלות גליזר ואי-יידועו של בית המשפט האחד בהליכים המתנהלים בבית המשפט האחר; כך, שכן אין מדובר בתובענות זהות, ומכאן כי לא היה צורך ביידוע. עוד נטען, כי ההסכמים האחידים שנחתמו בין החברות נשוא הבקשות השונות לבין לקוחותיהן שונים בין חברה אחת לאחרת, וישנם פערים ניכרים בין המחירים שגבו כל אחת מן החברות בגין מילוי מיכל הדלק, ולכן לא ניתן היה להגיש את שלוש הבקשות יחד ולא ניתן היה לדון בהן במאוחד. עוד נטען, כי כל אחת מן החברות נשוא הבקשות השונות ידעה על הבקשות המתנהלות במקביל, והן בחרו שלא לציין זאת בפני בית המשפט, שכן לא היה להן אינטרס לאחד את הדיונים. עוד טוענים גליזר, כי לא היה מקום לקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה האופן בו פעלו לביסוס טענותיהם, תוך איסוף ראיות כנגד דומיקאר, עולה כדי חוסר תום לב שיש בו לדחות את הבקשה. ראשית נטען בהקשר זה, כי לפחות חלק מן המקרים שהובאו בבקשה השניה הם מקרים שנבעו מתוך צורך אמתי ולא מתוך כוונה להגיש תובענה ייצוגית ועשיית רווחים גרידא; ומכל מקום, אין בעצם איסוף הראיות כפי שנעשה כדי להביא למסקנה שגליזר חסרי תום לב. בהקשר זה נטען, כי בהינתן קיומה של עילת תביעה "טובה" אצל אחד מהתובעים המייצגים, איסוף הראיות הנוסף נדרש לשם ביסוס העילה, ולשיטתם אין לקבוע כי הוא מכתים את בקשת האישור בחוסר תום לב שיש בו כדי להביא לדחייתה. לסיכום נטען בהקשר זה, כי דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית אך נוכח התנהלות התובע המייצג או בא הכוח הוא סעד חריג, וככלל, אין להורות מטעם זה בלבד על דחיית הבקשה, אלא יש להורות על החלפת התובע המייצג או בא כוחו. עוד נטען כי לא היה מקום לדחות את הטענות לגופן, משנמצא להן ביסוס משפטי ועובדתי כדבעי.
יב. לטענת דומיקאר אין מקום להיעתר לערעור, משלא נפל פגם בממצאיו של בית המשפט המחוזי. לעניין התנהלותם של גליזר, נטען כי מדובר בהתנהלות חסרת תום לב, משגליזר פעלו באופן מחושב לשם יצירת עילות תביעה, מבלי שהיה בכוונתם לעשות שימוש ברכבי דומיקאר; ובהמשך הגישו שלוש תובענות נגד חברות השכרה שונות בעילות דומות לבתי משפט שונים בסמיכות, מבלי לידע את המותבים השונים על קיומן של התובענות. כן נטען בהקשר זה, שמטרת גליזר היתה ליצור מיסוך בין המותבים השונים, כדי להגדיל את האפשרות שמא מי מבין המותבים יאות לקבל את הבקשה ולאשר את התובענה כייצוגית, גם אם מותב מקביל לו יסרב.
עמדת המבקשות להצטרף כידיד בית המשפט
--- סוף עמוד 10 ---
יג. ביום 1.7.15 הוגשה בקשה להצטרפות כידידת בית המשפט מטעם "הצלחה –התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת" (להלן תנועת הצלחה); יוער, כי כפי שצוין בהגינות בבקשה, אחד מבאי כוח התנועה מנהל בעצמו הליך נגד חברה אחרת להשכרת רכב, בעילות דומות לאלה נשוא ענייננו, ומכאן כי יש לבחון את העמדה בקב חומטין מתבקש. לעמדת התנועה, יש לקבל את הערעור ולדחות את בקשת רשות הערעור, דהיינו לאשר את שתי התובענות הייצוגיות. אשר לטענת איסוף הראיות נטען, כי מדובר בשלב חשוב בביסוס הבקשה, ועל כן זהו חלק מתפקידו של התובע המייצג ובא כוחו; במסגרת זו, לפי הנטען, על המבקש ובא כוחו לבצע בדיקות יזומות שמטרתן לבחון האם המקרה בו נתקלו הוא חריג, או שמא משקף דפוס פעולה חוזר. הודענו למבקשת כי נשמע את דבריה ובכך נסתפק.
הדיון
יד. הדיון בתיקים נשוא ענייננו בבית משפט זה כלל מספר מהלכים. תחילה, נדון כל תיק בנפרד בפני הרכב שונה. בדיון שנערך ברע"א 3698/11 מיום 3.9.12 (הנשיא גרוניס, השופט פוגלמן והשופטת ברק-ארז) [פורסם בנבו] , טרם נודע לבית משפט זה על עצם קיומו של ההליך הנוסף שהתנהל כאמור בבית המשפט המחוזי בתל אביב וטרם ניתן פסק דינו של השופט פרגו (מיום 7.11.12), הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט לבוא במגעים לפשרה, ולצורך זה מונה מומחה שיבחן את פעולות שלמה הנוגעות לתדלוק הרכבים בתקופה הרלבנטית. ביום 30.7.14 נערך דיון נוסף באותו התיק בפני הנשיא גרוניס, השופט מלצר והשופט פוגלמן, בסופו הודיעו הצדדים כי המגעים לפשרה לא הסתייעו. ביום 5.1.15 נערך דיון בע"א 9244/12 בפניי ובפני השופטים דנציגר וסולברג, וביום 14.1.15 הוחלט כי שני התיקים יידונו יחד בהרכב מורחב.
טו. בדיון בהרכב המורחב מיום 5.7.15 הדגישה באת כוח שלמה, שהסוגיה העיקרית, לפי הנטען, המתעוררת בתיקים נשוא ענייננו היא סוגיית תום ליבם של התובעים ובאי כוחם, בכך שהגישו 3 תובענות דומות ביסודן לשני בתי משפט, מבלי יידוע המותבים השונים על קיומם של הליכים מקבילים. עוד הודגש, כי בשונה מן המקרה שנדון בע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (2014) (להלן עניין פריניר) [פורסם בנבו] (עליו יורחב בהמשך), בענייננו אין המדובר רק בשאלה של ייזום תובענה ייצוגית על-ידי עורך דין, אלא בעורך דין המביא את לקוחותיו להפר הסכם שעליו הם חתומים, ובנוסף מסתיר קיומן של תובענות נוספות שהוגשו לבתי משפט בהליכים מקבילים. בשם דומיקאר נטען, כי גליזר פעלו בניגוד להוראת סעיף 5(2) לחוק
--- סוף עמוד 11 ---
תובענות יצוגיות, בכך שלא הודיעו לבית המשפט על קיומם של הליכים דומים המתנהלים במקביל להליך נשוא העניין, ויש בכך כדי לחזק את העובדה כי פעלו בחוסר תום לב. עוד נטען, כי אין מחלוקת שהמניע הכלכלי בהגשת תובענה ייצוגית לכשעצמו אינו פסול, אולם דווקא ההכרה בלגיטימיות של מניע כלכלי מחייבת את בתי המשפט בפיקוח הדוק יותר על התובעים המייצגים ובאי כוחם, ובחינת תום ליבם בהתאם. לכן, משנמצא בענייננו כי אלה האחרונים פעלו בחוסר תום לב קיצוני, תוך הסתרת העובדות בתצהיריהם, אין די בהפחתת שכר הטרחה והגמול או בהחלפת התובע המייצג, אלא יש לדחות את התובענה.
טז. בשם שאמגר נטען, כי שלוש הבקשות שהוגשו שונות זו מזו, ולכן לא היה מקום להגישן יחד, באמצעות אותו תובע מייצג ולאותו בית משפט. עוד נטען, כי אף אם ייקבע ששאמגר פעלה בחוסר תום לב, הפתרון לכך אינו דחיית הבקשה אלא החלפת התובע המייצג או הפחתת הגמול או שכר הטרחה. בא כוח גליזר – אשר לא ייצג אותם בהליך בבית המשפט המחוזי – טען, כי התמקדות בסוגיית תום הלב תחזיר את מוסד התובענות היצוגיות לאחור, טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, שכן החברות הגדולות ישכרו חוקרים פרטיים כדי להראות שמבקש פלוני או בא כוחו פעלו בחוסר תום לב; כך יורתעו רבים מהגשת בקשות מעין אלה, כאשר מעיקרא פערי הכוחות בין הצדדים גדולים. מכאן נטען, בדומה לטענת בא כוח שאמגר, כי הפתרון צריך להתבטא בהפחתת הגמול או שכר הטרחה ולא דחיית התובענה. בשם תנועת הצלחה נטען, כי אין באיסוף הראיות על-ידי התובע המייצג ובא כוחו כדי להצדיק דחיית תובענה ייצוגית, שכן מדובר בפעולות הכרחיות לשם ביסוס התובענה. אשר להגשה המבוזרת נטען, כי אף שהדבר יכול לעלות כדי פגם בהגשת הבקשה, אין הדבר מצדיק דחייתה, אלא לכל היותר החלפת התובע המייצג.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
יז. נוכח חשיבות הסוגיות שעל הפרק וההכרעות הסותרות, ביקשנו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. תחילה השמיע בא-כוח היועץ את עמדתו בעל פה בדיון לפנינו, ובהמשך הגיש עמדה סדורה בכתב. בעמדת היועץ מיום 9.11.15 נטען, כי אין בעצם הגשתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית למטרות רווח, ואף לא תוך ייזום עילות תביעה, כדי להצדיק דחייה או מחיקה של הבקשה, שכן התמריץ הכלכלי הוא שעומד בבסיס התובענה הייצוגית. עוד נטען בהקשר זה, כי ככל שבית המשפט מבקש להביע את מורת רוחו מהתנהלות התובע המייצג או בא כוחו, הדרך ההולמת לעשות
--- סוף עמוד 12 ---
זאת, תהא ככלל באמצעות הפחתת הגמול ושכר הטרחה, ולא באמצעות דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.
אשר לשאלת ההשלכות של הגשת תביעות מבוזרות נטען, כי כאשר מדובר במספר בקשות שעניינן דומה הדבר עשוי לעלות כדי פגם בהגשת הבקשות; ואולם, ההשלכות של ההגשה המבוזרת צריכות להתברר בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, כאשר אין בכך כדי להביא בהכרח לדחיית התובענה הייצוגית. היועץ נמנע – וטעמיו עמו – מהבעת דעה בענייננו הקונקרטי, דהיינו האם יש בהתנהלות התובעים בענייננו כדי להביא לדחיית התובענות הייצוגיות. בנוסף הובעה עמדת היועץ לגוף הטענות, אולם כאמור, נוכח התוצאה אליה הגעתי, לא אכביר דברים על כך.
יח. ביום 27.1.16 הוגשו תגובות הצדדים לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. בתגובת שלמה נטען, כי עמדת היועץ אינה נותנת את המשקל הראוי לכך שענייננו בנסיבות קיצוניות במיוחד, העולות כדי "יזמות חורגת" וחוסר תום לב קיצוני המצדיקים דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית; כך, בין היתר, מן הטעם שהתובעים ביזרו את בקשות האישור – כאמור, שלוש במספר – בין שני בתי משפט, וכך הביאו בסופו של יום להכרעות סותרות בתובענות דומות עד מאוד. בתגובת דומיקאר נטען, כי היועץ המשפטי לממשלה מעניק משקל יתר לטובת הקבוצה על פני שיקולים רלבנטיים נוספים, תוך קיפוח זכויותיהם של משיבים לבקשות אישור. בהמשך לכך נטען, כי מכל מקום אין בעמדת היועץ כדי לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי לפיה יש לדחות את הבקשה במקרה הפרטני, שכן הנסיבות החריגות בענייננו, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עולות כדי חוסר תום לב קיצוני אשר די בו לדחות את הבקשה.
מנגד, שאמגר סבורים כי עמדת היועץ ראויה, וכי עולה ממנה שאין בהתנהלותם כדי להביא לדחיית הבקשה לתובענה הייצוגית נשוא ענייננו. כך, שכן אף אם מניע כלכלי עמד בבסיס הבקשה ואף אם עורכי הדין פנו ללקוחות מיוזמתם, כפי שציין היועץ אין בכך כדי להביא לדחיית הבקשה. אשר להגשה המבוזרת של הבקשות נטען, כי הבקשה נשוא ההליך היא הראשונה בזמן ולכן לעניין אישורה אין חשיבות לכך שלאחר הגשתה הוגשו בקשות אחרות.
הכרעה
--- סוף עמוד 13 ---
יט. ענייננו בשאלה בתחום הרחב של תובענות ייצוגיות, הנוגעת להשפעת התנהלותם של התובע המייצג ובא כוחו על קבלת בקשה לאישור תובענה כייצוגית. ספציפית עלתה השאלה – האם נפלו פגמים באופן בו פעלו התובעים ובאי כוחם בענייננו, ואם התשובה לכך בחיוב, האם יש בפגמים אלה כדי להביא לדחיית הבקשות או שמא די בהפחתת גמול ושכר טרחה. אקדים ואומר כי לשיטתי, התנהלות התובעים ובאי הכוח בהליכים השונים עולה כדי חוסר תום לב קיצוני, ומטילה ספק בדבר יכולתם של באי הכוח לייצג באופן הולם את הקבוצות במקרה דנא, ומכאן כי אין מקום להמשך בירור התובענות כייצוגיות. כאמור מעלה, ענייננו באיזון הראוי ב"תרבות התובענות הייצוגיות", שאלה הנדרשת, מחד גיסא, לכך שיש צורך ב"מנוע כלכלי" להנעת תובענות ייצוגיות כמכשיר חברתי שהמחוקק רצה בו, שמהותו גמול ושכר טרחה, ומאידך גיסא לשאלה האם יש לתמוך ב"תעשיית תובענות ייצוגיות" שעיקרה אינו "תיקון עולם" חברתי, אלא גמול ושכר טרחה, והיכן קו הפדות. אסביר להלן את עמדתי.
תכליתו הציבורית של חוק תובענות ייצוגיות
כ. ברי כי המחוקק, בחוקקו את חוק תובענות ייצוגיות ועוד לפני כן, ראה חשיבות במוסד זה לשם קידום אינטרסים חברתיים וכלכליים כאחד. התובענה ייצוגית באה לקבץ תחתיה כמות גדולה של אינדיבידואלים להם נגרם נזק כתוצאה מפעילות מסוימת של נתבע, אולם הנזק הקונקרטי של כל אחד מחברי הקבוצה לרוב אינו מספיק לשם הגשת תובענה אישית לבית המשפט המוסמך, על כל ההוצאות הכרוכות בכך (ס' דויטש "עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית – סיכום ביניים ומבט לעתיד" שערי משפט ד(1) 9, 21 (התשס"ה) (להלן דויטש); מ' בר-ניב "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית" עיוני משפט יט 251, 252 (התשנ"ד)). בנוסף, מבקשת התובענה הייצוגית להביא צדק לצרכנים "הבלתי מיודעים", אשר כלל אינם מודעים לפגיעה אשר נגרמה להם כתוצאה מפעולות שונות של הנתבע (עניין פריניר, פסקה 58 לפסק דינו של השופט מלצר; ע"א 2187/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 46 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2012) (להלן עניין גדיש) [פורסם בנבו] ; ע"א 1834/07 חיים קרן נ' פקיד שומה גוש דן, פסקה 13 לפסק דינו של השופט דנציגר (2012) (להלן עניין קרן)[פורסם בנבו] ).
כא. ועוד, אחת ממטרותיו המרכזיות של חוק תובענות יצוגיות, תשס"ו-2006 – ולטעמי, כאן העיקר – היא הגשמת אינטרסים ציבוריים נכבדים. הדברים קיבלו ביטוי
--- סוף עמוד 14 ---
מפורש בהצעת חוק תובענות יצוגיות, התשס"ה-2005 הצעות חוק 93 (תשס"ה), בו נאמר שהחוק נולד "מתוך הכרה בתפקיד הציבורי של מכשיר התובענה הייצוגית לאכיפת הדין ומתוך רצון לעודד הגשת תובענות ייצוגיות, בעלות חשיבות ציבורית" (שם, בעמ' 234; הדגשה הוספה – א"ר). מטרתו הציבורית של ההליך היא המכוינה את בית המשפט בבחנו את בקשת האישור, כאשר "לנגד עיניו של בית המשפט צריכה לעמוד תדיר השאלה, כיצד משרת התיק את האינטרס הציבורי, בניהולו ובתוצאתו, ומכך נגזר כל היתר" (עניין פריניר, פסקה י"א לחוות דעתי (הדגשה הוספה – א"ר); וראו גם עע"מ 2978/13 מי הגליל – תאגיד ביוב אזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס, פסקה ט"ז (2015) (להלן עניין מי הגליל; דויטש, בעמ' 22) [פורסם בנבו] . מתוך כך גם נקבע בפסיקה, למשל, כי אין מקום לצמצם את יכולתן של עמותות ציבוריות להגיש תובענות ייצוגיות, שכן צמצום אפשרות זו עלול "לגרוע מכוחה של התובענה הייצוגית ככלי לקידום אינטרסים ציבוריים" (רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת חיות; וראו גם פסקאות 5-2 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז באותו העניין (9.12.2015) [פורסם בנבו] ; וראו גם עניין מי הגליל, פסקה כ"ד; ועניין פריניר, פסקה ג' לחוות דעתי)). ויודגש, הן כאשר מדובר בתובע פרטי "קלאסי" בעל אינטרס כספי, הן כאשר מדובר בתובע ציבורי – מטרתו המרכזית של החוק, לדידי, היא קידום האינטרס הציבורי, כאשר המניע הכלכלי הוא לכל היותר תמריץ לעשות כן, אף שלהלכה יכלו להתמקד בכך גם עמותות ציבוריות ללא כוונות רווח, המקדמות מטרות ציבוריות בשלל תחומים אחרים. כפי שציין השופט ג'ובראן בעניין פריניר בהידרשו ליחס לתובענות אלה:
"הוראות חוק התובענות הייצוגיות נקראות ברוח תכליתו, היא קידום האינטרס הציבורי. בקשות אשר אינן עולות בקנה אחד עם האינטרס הציבורי ומבקשות לקדם אינטרסים אחרים, יסוננו כבר בשלב זה. זהו שלב אימננטי במערך הפיקוח של בית המשפט על התובענה הייצוגית..." (הדגשה הוספה – א"ר; וראו גם עניין קרן, פסקה 43).
משעמדנו על התכלית הציבורית העומדת בבסיס החוק, רעיון ערכי, חברתי ונאצל, נעבור לבחון את הסוגיות הקונקרטיות נשוא ענייננו, מתוך נקודת המבט הציבורית. סוגיות אלה, החופפות בחלקן, נוגעות כולן להתנהלותם של בא הכוח והתובע המייצג בהגשתה ובירורה של תובענה ייצוגית, ולהשלכות התנהלות זו על קבלת הבקשה או דחייתה.
--- סוף עמוד 15 ---
חובת הרישום והיידוע בדבר תובענה ייצוגית בעניין זהה או דומה
כב. סעיף 6(א) לחוק מחייב את מגיש התובענה הייצוגית לרשום את התובענה בפנקס התובענות הייצוגיות. סעיף 5(א)(2) מחייב, בהתאם, את המבקש להגיש תובענה ייצוגית, לבדוק את הפנקס שמא יש בקשות אחרות תלויות ועומדות באותו עניין או בעניין דומה; ובסיפת הסעיף נאמר: "מצא המבקש כי רשומה בפנקס בקשה לאישור או תובענה ייצוגית כאמור, יציין בבקשתו לאישור את פרטיה". נציין כבר כאן, כי נדמה שההסדר האמור שבסעיף 5(א)(2) יפה מקל וחומר, בפרשנות בחינת פשיטא ובשכל הישר ובגדרי תום הלב, גם למקרה בו התובע המייצג או בא כוח הקבוצה זהים בתובענה הראשונה בזמן ובתובענה שבאה אחריה, בין אם הראשונה נרשמה ובין אם לאו; ברי, כי מטרת הרישום היא ליידע את בא הכוח הפוטנציאלי הנוסף בדבר קיומה של התובענה, ובמקרים בהם מדובר באותו בא כוח, או באותו תובע מייצג, מובן כי אלה יודעים על התובענה שהגישו הם עצמם, ומכאן חובתם ליידע את בית המשפט על אודותיה, בין אם זו נרשמה ובין אם לאו. עוד אציין, כי ממידע שהועבר מהנהלת בתי המשפט עולה, שהחל מחודש ספטמבר 2014 הרישום מתבצע באופן אוטומטי עם הגשת הבקשה דרך מערכת נט המשפט; אולם ברי כי הדבר אינו מפחית מחובתם של הצדדים ליידע את בית המשפט בדבר בקשות דומות בהתאם לאמור בחוק.
סעיף 7 יוצר הסדר משלים לכך, בכך שבמקרים בהם יידע המבקש את בית המשפט בדבר קיומה של תובענה ייצוגית שהוגשה בעניין דומה – כפי שהחוק כאמור מחייבו לעשות – בסמכותו של בית המשפט לאחד את הדיונים על-ידי העברת הדיון לבית המשפט בו החלה להתברר התובענה הקודמת.
כג. פנקס התובענות הייצוגיות ולצדו חובת היידוע האמורה, נועדו ליתן פומבי לתובענות ייצוגיות המתנהלות בעניינים דומים, תוך ריכוז המידע באופן שקוף וגלוי לעיני כל, המאפשר לציבור ולתובעים ייצוגיים בכוח לכלכל את צעדיהם באופן מושכל; מטרתו העיקרית בכך היא יעילות, דהיינו מניעת דיונים נוספים בעניינים דומים מאוד ואף זהים המביאים להשחתת זמנם של הצדדים ולהשחתת זמן שיפוטי (עניין דבח, פסקאות י"ח-כ'), אך אוסיף לכך את הממד הערכי של הגינות. כך עולה גם מדיוני ועדת המשנה אשר דנה בזמנו בהצעת החוק:
"האינטרס האמיתי שזה בא להגן עליו, זה אינטרס יעילות הדיון. זה בא בעצם לוודא שכשיש תביעות שהם מספיק דומות כדי שהם ידונו ביחד, הם באמת ידונו ביחד; לא
--- סוף עמוד 16 ---
התובע, לא הנתבע, אלא [על] בית המשפט באים להגן... כי זה חלק, יש פה כמה אינטרסים שפועלים בחוק הזה, והאינטרס של יעילות הדיון הוא בפירוש אחד" (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון של ועדת משנה לעניין הצעת חוק תובענות ייצוגיות, מפי חבר הכנסת ר' חן (30.11.05); הדגשה הוספה – א"ר; ראו גם תזכיר חוק תובענות יצוגיות, התשס"ה-2005, תחת סעיף 25).
אכן, יעילות משמעה, בין היתר, מניעת בזבוזו של זמן שיפוטי יקר – אין בעבודה השיפוטית ממד יקר הימנו – באמצעות מניעת דיונים מיותרים בסוגיות דומות ואף זהות, ובכך תורמת היא להשאת התועלת הציבורית והגנה על האינטרס הציבורי. כפי שציינתי בעניין קודם, "הביטוי 'בזבוז זמן שיפוטי' אין משמעו, בעיקרו, אך מטעם בעלי דין זלזול בכבודו של המותב המסוים היושב בדין וביומנו; מדובר גם בראיה מערכתית-כוללת, שכן לבזבוז זמן שיפוטי השפעה מהותית על קהל המתדיינים כולו, בהיבט של הקצאת הזמן השיפוטי והשירות הניתן לבעלי דין אחרים" (בע"מ 6754/15 פלוני נ' פלוני, פסקה ח' (12.11.15) (להלן ענין פלוני); הדגשה במקור) [פורסם בנבו] . בהמשך לכך, כאמור, אין חולק על תרומתו האפשרית של מוסד התובענות הייצוגיות לתועלת הציבור, אולם ספק אם יש תועלת כלשהי בדיון באותו עניין במקביל במספר בתי משפט, במיוחד בלא שבית משפט אחד מודע לקיום ההליך המקביל בבית המשפט האחר. בדיוק לשם כך נועד הפנקס; בדיוק לשם כך נדרש היידוע בדבר הליכים דומים. הדברים נכונים ככלל, ובפרט במערכת המשפט הישראלית שהיא מן העמוסות במערכות המשפט בעולם המערבי (ראו – מערכת המחקר של הרשות השופטת "מערכת המשפט בישראל ביחס למערכות משפט אחרות בעולם" (14.7.11)). כפי שציינתי בעניין פלוני האמור, ייתכן כי הדבר מצריך שינוי מערכתי, אולם עלינו כבית משפט לתרום את חלקנו להקטנת העומס, והכל בפריזמה הרחבה של האינטרס הציבורי. ובאשר להגינות, רוב מלים אך למותר; מי שאינו נוהג בהגינות ובתום לב, האם ראוי הוא להיות "שליח ציבור" בתובענה ייצוגית? לכך גם תשובה סטטוטורית, אליה נשוב להלן (פסקה כ"ו).
כד. בנוסף לשאלת היעילות, הרישום בפנקס ולצדו חובת היידוע בדבר תובענות דומות, נועדו ליתן מענה לבעיה הידועה לשמצה – והיא שלובה בשאלת היעילות – של Forum Shopping (המונח לא זכה, דומני, לתרגום הולם בעברית, ואולי יאה לו "ציד ערכאות", כפי שעלה משיחה ראשונית שהתקיימה עם המזכירה המדעית של האקדמיה ללשון העברית), היינו פניה לערכאה שהתובעים ובאי כוחם סבורים כי הסיכוי שתביעתם תתקבל מרבי.
--- סוף עמוד 17 ---
נפנה מבטנו אל מעבר לים – תופעה זו מוכרת מאוד בארצות הברית על מערכות המשפט המדינתיות הרבות בה, בנוסף לזו הפדרלית, וזוכה לביקורת רבה (Kevin M. Clermont & Theodore Eisenberg "Exorcising the Evil of Forum-Shopping" 80 Cornell L. Rev. 1507 (1994-1995); Principles of Forum Selection, 103 W. Va. L. Rev. 167). בתוך כך, אפשרות מסוימת ל- Forum Shopping היא פניה למספר בתי משפט ומותבים במקביל והגשת תובענה לכל אחד מהם, בתקוה כי מי מהערכאות תקבל את הטענות. בעיה זו גם מתחדדת בדו"ח שיצא תחת ידיו של הקונגרס האמריקאי, במסגרתו נדרש לבעיות שונות העולות מבירורן של תובענות ייצוגיות ברחבי ארצות הברית. בין היתר, תחת הכותרת של "Other abuses of class action rules", מופיע " Copycat class actions clog the courts and permit forum shopping". וכך נכתב:
"[A]nother common abuse is the filing of ‘copycat’ class actions (i.e., duplicative class actions asserting similar claims on behalf of essentially the same people). Sometimes these duplicative actions are filed by lawyers who hope to wrest the potentially lucrative lead role away from the original lawyers. In other instances, the ‘copycat' class actions are blatant forum shopping—the original class lawyers file similar class actions before different courts in an effort to find a receptive judge who will rapidly certify a class... The result is enormous waste—multiple judges of different courts must spend considerable time adjudicating precisely the same claims asserted on behalf of precisely the same people" (U.S Congress "The Class Action Fairness Act of 2005" report 109-14, at p.23 (2005); הדגשה הוספה – א"ר).
דהיינו, כאשר מדובר בתובענות ייצוגיות משוכפלות (Copycat Class Actions), ניתן להבחין בין שני סוגי תובענות – האחד, תובענות המוגשות על-ידי עורכי דין שונים ותובעים מייצגים שונים בעילות דומות, בנוסף על אלה שהגישו ראשונים. השני, והוא הרלבנטי לענייננו, תובענות המוגשות על-ידי אותם עורכי הדין ולעתים אותם תובעים מייצגים בעילות דומות, למטרות Forum Shopping. אלה כאלה יוצרות עומס על בתי המשפט, ובהיעדר רישום ויידוע עלולות להביא להכרעות סותרות; ונזכיר, כי מעיקרא אחת ממטרותיה של התובענה הייצוגית היא מניעת
--- סוף עמוד 18 ---
תוצאות סותרות בעניינים דומים (Eran B. Taussig "Broadening the Scope of Judicial Gatekeeping: Adopting the Good Faith Doctrine in Class Action Proceedings" 83 St. John's L. Rev. 1275, 1279 (2009) (hereafter Taussig); ראו גם ע"א 3352/13 גמליאל נ' טבע סנטר, פסקה ג' (2014)[פורסם בנבו] ). ואולם, ההבחנה בין שני הסוגים האמורים חשובה: לתובענות מן הסוג הראשון יתכן ערך פוטנציאלי, שכן יתכנו מצבים בהם התובענה הייצוגית הנוספת שהוגשה באותו העניין – בהתאם למסגרת הפרוצדורלית הקבועה בחוק – על-ידי עורכי דין שונים ותובעים מייצגים שונים, אף שאינה ראשונה בזמן, תורמת לבירור הסוגיה, ומכאן יתכן שניתן יהיה לצרפה לשמיעה במאוחד עם התובענה הראשונה שהוגשה, ובמקרים חריגים אף להעדיפה (בש"א 3686/15 ישראכרט נ' מושקוביץ (2015) (להלן עניין ישראכרט)[פורסם בנבו] ; ת"צ 40404-03-16 (מחוזי תל אביב) עצמון נ' אסם השקעות בע"מ, פסקאות 36-32 (2.7.16)[פורסם בנבו] ). מנגד, במקרה של תובענות מן הסוג השני שכל מטרתן Forum Shopping, ומוגשות כאמור על-ידי אותם עורכי דין או אותם תובעים מייצגים לבתי משפט שונים, ספק אם קיים ערך חיובי כלשהו המצדיק יחס אוהד מבתי המשפט וודאי דיון בכל בקשה לגופה. מכל מקום, מנגנון הרישום נותן מענה מסוים לבעיית התובענות הייצוגיות המשוכפלות, שכן החובה לרשום את התובענה הייצוגית בפנקס, לצד חובת הבדיקה בפנקס ויידוע בית המשפט בתובענה קיימת בעניין דומה, מאפשרים לבית המשפט להיות מיודע, ומכוח סעיף 7 לחוק, להעביר תובענה דומה במידת הצורך להתנהל בבית המשפט האחר (ראו ע"א 5503/11 אליהו דבח נ' מירון דינרי, פסקה י"ח (2012) (להלן עניין דבח)[פורסם בנבו] ; בש"א 1715/16 סופר פארם (ישראל) בע"מ נ' ליאורה מלכה, פסקה 4 (12.4.16) (להלן עניין סופר פארם) [פורסם בנבו] ; וראו סקירת מקרים בהם עשו בתי המשפט השונים שימוש בסעיף במאמרם של ח' בן-נון וט' חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 16, הערת שוליים 49 (תשע"ו) (להלן בן-נון וחבקין)).
כה. ואולם, המחוקק הישראלי נמנע מיצירת סנקציה מפורשת בחוק במקרה בו הפרו התובע המייצג ובא כוחו את חובותיהם על-פי דין – קרי, רישום התובענה הייצוגית בפנקס ויידוע בית המשפט במקרה בו נמצאה בפנקס תובענה בעניין דומה. ניתן להניח כי הדבר נבע משני טעמים מרכזיים: הראשון, היותו של הפנקס הסדר ישראלי ייחודי, המצריך בחינה ולימוד טרם יצירת מסגרת מחייבת בעלת מימד נורמטיבי באשר להפרת החובות האמורות בנוגע אליו ויצירת סנקציות הולמות; ראו למשל הדיון בועדה בכנסת בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, במסגרתו דנו חברי הכנסת בשאלה האם יש צורך כל עיקר בפנקס, בהיעדרו של כלי זה בשיטות משפט אחרות
--- סוף עמוד 19 ---
והחשש ליצירת נטל גדול מדי על התובע המייצג ובא כוחו (פרוטוקול הדיון של ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ג-2003 (30.11.05)). השני, השארת מרחב של שיקול דעת לבית המשפט במקרים בהם הופרה חובה זו, ובחירת הפתרון המיטבי במקרים מעין אלה בהתאם לנסיבות כל מקרה. ואולם, העובדה שהמחוקק לא מצא ליצור נורמה מפורשת התוחמת את השלכות היעדר הרישום או יידוע בית המשפט, אין משמעה כי אין לדבר השלכות על בחינת הבקשה לתובענה ייצוגית. הפתרון יימצא בתנאי הסף הנדרשים מבא כוח הקבוצה והתובע המייצג – ייצוג הולם ובתום לב, שכבר הזכרנוהו, ועל כך להלן.
חובת הייצוג ההולם ובתום לב
כו. במסגרת חוק תובענות ייצוגיות, עיגן המחוקק הישראלי את חובת תום הלב באופן מפורש כתנאי לאישור התובענה הייצוגית, לצד החובה לייצוג הולם על-ידי בא כוח הקבוצה. סעיף 8(א) לחוק קובע, בין היתר, כך:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
...
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."
שני דגשים עולים מהוראת הסעיף: ראשית, כי הבקשה תאושר אך אם התקיימו תנאי סעיף-קטן 3 וסעיף-קטן 4 כאמור. שנית, כי תנאים אלה – יחד עם יתר תנאיו של סעיף 8(א) – הם תנאים הכרחיים אך לא בהכרח מספיקים; כך נלמד מהרישא, לפיה "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה..." (ראו בעניין זה גם עניין פריניר, פסקה 76 לפסק דינו של השופט מלצר).
כז. חובת הייצוג ההולם ממקדת את הזרקור, בעיקרה, בעורך הדין המבקש לשמש כבא כוח הקבוצה, ובבחינת מסוגלותו לייצג באופן הולם את האינטרסים השונים של הקבוצה (עניין קרן, פסקה 20; עניין פריניר, פסקה 91 לפסק דינו של השופט מלצר; קלמנט – פרשנות, בעמ' 147). חובה זו נובעת מעצם מהותה של התובענה הייצוגית –
--- סוף עמוד 20 ---
קבוצת התובעים, פרט לתובע המייצג, אינה מעניקה הרשאה מפורשת לייצוגם על-ידי בא הכוח, וקבלתה או דחייתה של התובענה משמעה ככלל מעשה בית דין החל גם בעניינם; מכאן, נדרש מבית המשפט לבחון כי בא הכוח מייצגם באופן הולם בהעדרם מההליך השיפוטי (רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ''ד נד(3) 247, 267 (2000) (להלן עניין וינבלט); וכן חוות דעתי בע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (2011) [פורסם בנבו] ; א' ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג, 351, 359-356 (2013) (להלן ויצנבליט); וראו גם Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 797-799 (1996); Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 894 (2008)). "מי יעלה בשליחות הציבור, נקי כפים ובר לבב" (פרפרזה לפסוק בתהלים כ"ד, ג'-ד').
כח. בבואו לבחון את הייצוג ההולם – הדרך ההולמת, כלשון החוק – על בית המשפט ליתן דעתו לכשירותו של עורך הדין ויכולתו לייצג את עניינה של הקבוצה ביעילות ובהוגנות, בין היתר בהתבסס על ניסיונו בעבר (עניין גדיש, פסקאות 48-47; עניין פריניר, פסקה 91; קלמנט – פרשנות, בעמ' 148). ואולם, השאלה אימתי יעלה ייצוג כדי ייצוג הולם או בלתי הולם אינה שאלה פשוטה. כך למשל, כפי שמציין קלמנט, במצב העניינים הרגיל, אין על בית המשפט לפסול בא כוח פוטנציאלי אך כיון שיש עורכי דין טובים ממנו או מנוסים ממנו (קלמנט – פרשנות, בעמ' 147); אולם במצבים מסוימים היעדר ניסיון עלול להביא את בית המשפט למסקנה כי יש להחליף את בא כוח הקבוצה או להוסיף בא כוח נוסף (כפי שנעשה למשל בעניין גדיש, פסקה 48). ראו לעניין זה גם עמדתו של המלומד ויצנבליט, הממקם את חובת הייצוג ההולם בתווך שבין חובות האמון והנאמנות הקיימות למשל בדיני חברות, דיני נאמנות ודיני השליחות, לבין חובות ההגינות ותום הלב הכלליות, הגם שישנו קושי ממשי לתחום את היקפה במדויק (ויצנבליט, בעמ' 373-369). כך או אחרת, ברי כי על בית המשפט להשתכנע שלפניו עורך דין או עורכת דין, העושים מלאכתם נאמנה ובמיומנות ראויה, הנבחנת לא רק על פי ניסיון אלא על פי התרשמות מכתבי בית דין שיצאו מתחת ידם.
כט. חובת תום הלב נוגעת הן לתובע המייצג הן לבא כוח הקבוצה. לשון סעיף 8(4) לחוק מצביעה על כך שעיקרה של חובת תום הלב מופנה למערכת היחסים בין בא הכוח לחברי הקבוצה. כפי שציין חברי השופט מלצר בעניין פריניר:
"במישור זה, נשאלת בעיקר השאלה האם האינטרס האישי של עורך הדין בניהול התובענה עולה בקנה אחד
--- סוף עמוד 21 ---
עם עניינם של כלל חברי הקבוצה... עיקר החשש הוא מפני ניצול ההליך הייצוגי (על 'בעיות הנציג' הטבועות בו באופן אינהרנטי) לצורך הפקת רווח אישי, של הנציג, על חשבונם של חברי הקבוצה" (שם, פסקה 92).
ל. ואולם, אוסיף על כך, כי כאשר ענייננו בתובענות ייצוגיות, חובתם של התובע המייצג ובא הכוח לפעול בתום לב, אינה מופנית כלפי חברי הקבוצה בלבד. אכן, חובת תום הלב כלפי חברי הקבוצה היא מרכז הכובד של חובת תום הלב לפי חוק תובענות יצוגיות, והדבר נובע כאמור מן המאפיינים הייחודיים של כלי התובענה הייצוגית ומהיעדרם של מרבית חברי הקבוצה מניהול ההליכים בפועל. על כן, כדברי חברי השופט מלצר, זו עיקר. ואולם, כידוע, חובת תום הלב משתרעת בשיטת משפטנו על כלל ענפי המשפט, הרבה מעבר לחוק התובענות היצוגיות, ורוב מילים אך למותר; ראו סעיף 12, סעיף 39 וסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. בהמשך לכך, נזדמן לי לציין בעניין מי-גליל, כי לדידי יש לפרש את חובת תום הלב כחלה גם ביחסים שבין התובע המייצג ובא כוחו לבין הנתבע (שם, פסקה מ"ב; ראו גם עניין דבח, פסקה כ״ה; וכן עניין פריניר, פסקה 95 לפסק דינו של השופט מלצר; ולעמדה שונה ראו בן-נון וחבקין, בעמוד 13). בצורה דומה, ניתן לומר לטעמי כי חובה זו חלה גם בין התובע המייצג ובא כוח הקבוצה כלפי בית המשפט בו מתנהל ההליך; והכל כאמור כנגזרת של חובת תום הלב הכללית, ומתוך הפריזמה הרחבה של האינטרס הציבורי.
לא. ודוקו, אמת המידה של תום לב היא אמת המידה הבסיסית ביותר המצופה מכל בעל דין בשיטת משפטנו. אין המדובר באמת מידה מחמירה ומשודרגת – למשל, כפי שצוין מעלה, של חובת אמון או נאמנות – ולכן אינה מצריכה מבעל הדין לנהוג בצורה יוצאת דופן, אלא כאדם הגון, בן אנוש ראוי לשמו ("מענטש" בלע"ז). כפי שציין הנשיא ברק בשעתו, ונדמה כי הדברים כבר הפכו להיות מושכלות יסוד במשפט הישראלי:
"הוראה זו [של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 - א"ר] ועמה אחותה הבכירה בדבר קיום בתום לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) – מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט. היא משקפת דוקטרינה 'מלכותית' (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בעמ' 708). היא מהווה את ה'נשמה' של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, בעמ' 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, בעמ' 834). היא אינה
--- סוף עמוד 22 ---
מעמידה דרישת 'חסידות' גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם ..." (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ''ד נו(3) 289, 297 (2002)).