--- סוף עמוד 56 ---
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן:
25. אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, על כלל נימוקיה המפורטים והבהירים. לנוכח הפגמים הרבים שנפלו בבקשות לאישור התובענות הייצוגיות מושא ענייננו, ובשל חוסר תום הלב הניכר שבו הן נגועות – אף מצאתי להצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי, שלפיה יש להורות על סילוקן על הסף על דרך של דחייה. ואנמק בקצרה.
26. כפי שציין חברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, תופעת "ציד הערכאות" שנגלתה בהליכים שלפנינו במלוא עוזה ועזות מצחה, אינה נחלתה הבלעדית של שיטתנו המשפטית. תופעה זו שכיחה במיוחד בארצות הברית, שם נוצר כר פורה להתנהלות אסטרטגית בלתי ראויה בשל ריבוי מערכות המשפט שבהן עשויה להיווצר סמכות מקבילה – הן אלו המדינתיות והן זו הפדראלית. לא למותר לציין כי בעקבות מורת הרוח שעוררה התנהלות זו, כפי שתיארהּ חברי (ראו פסקה כד לחוות דעתו), העביר הקונגרס האמריקאי לפני למעלה מעשור חקיקה (Class Action Fairness Act of 2005) אשר הקלה על נתבעים – המבקשים להתדיין בערכאות פדראליות בתובענות ייצוגיות שהוגשו נגדם – להעבירן מהערכאות המדינתיות שבהן הוגשו. ברם, בעוד ניכרת הצלחתה של חקיקה זו בריכוז רובן המכריע של התובענות הייצוגיות במערכת משפט אחת, אף לאחריה ממשיך להתנהל ציד ערכאות אחר מחוזות שיפוט פדראליים אשר נתפסים כסלחניים ביחס לרף הדרוש לאישור תובענות ייצוגיות (ראו: Robert H. Klonoff, The Decline of Class Actions, 90 WASH. U. L. REV. 729, 743-45, 823-24 (2013); Richard A. Nagereda, Class Certification in the Age of Aggregate Proof, 84 N.Y.U. L. REV. 97, 168-69 (2009); Howard M. Erichson, CAFA's Impact on Class Action Lawyers, 156 U. PA. L. REV. 1593, 1596-1602, 1607-14 (2008)). דינמיקה זו באה ללמדנו על רגישותו הרבה של מוסד התובענות הייצוגיות – על התמריצים הכלכליים כבדי המשקל שטומן הוא בחובו – לניצול מצד אלה שהאינטרס הציבורי אינו מובא במניין שיקוליהם. רגישות זו מחייבת את המחוקק לתשומת לב יתרה לתמורות ולמגמות בלתי רצויות המתרחשות בשטח, ולתגובה הולמת משזו נדרשת. במובן זה שותף אני לדבריו מאירי העיניים של חברי השופט נ' סולברג בדבר הצורך בטיוב מנגנון הרישום בפנקס התובענות הייצוגיות.
27. לשיטתי, דחיית הבקשות בנסיבות ענייננו אינה אלא צידו השני של המטבע ביחס להלכה שנקבעה בדעת רוב בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ
--- סוף עמוד 57 ---
(4.9.2014)[פורסם בנבו] , שאליה הייתי בשעתו שותף. נכונותו של בית משפט זה להרחיב את שעריו של מוסד התובענה הייצוגית אף לנסיבות שבהן עורך הדין הוא היוזם את ההליך, מחייבת מניה וביה משנה זהירות ביחס לבקשות הבאות בשערים אלה. בעוד גישתי היא כי המניע הכלכלי הוא זרז חיוני להגשתן של בקשות לאישור אשר סופן בהגשמת האינטרס הציבורי (וראו פסק דיני שם), אין להקל ראש באפשרות לניצול פתח זה לרעה בידי אלה שטובת הציבור אינה ניצבת לנגד עיניהם, אף לא כתכלית משנה לצד הרווח הכלכלי שמבקשים הם להפיק. על מנת ליצור מערכת תמריצים מאוזנת אשר תמנע ניצול לרעה של מוסד רב-ערך זה, שומה על הערכאות השונות לנקוט אמצעים מרתיעים בנסיבות שבהן נגלית לנגד עיניהן התנהגות מחוסרת תום לב כבענייננו.
כפי שהראה חברי השופט ח' מלצר, ניתן לשרטט מקשתת של אמצעים אשר יינקטו בנסיבות שבהן נפל פגם בהתנהלותו של מבקש או בזו של בא כוחו (ראו פסקה 2.ב. לחוות דעתו). כדעת כלל חבריי להרכב, סבורני כי במקרה שלפנינו גדשו מבקשי בקשות האישור את הסאה, וראויה התנהלותם לסנקציה החריפה ביותר במדרג זה – קרי סילוק בקשותיהם על הסף. זאת ועוד, אף מבין שתי דרכי הסילוק העומדות לרשותנו – מחיקה מזה ודחייה מזה – יש לבכר לשיטתי את זו המחמירה שבהן, וזאת על מנת להלום את שאט הנפש שמעוררת התנהלות המבקשים ולהבטיח כי אלה יושתקו מפני פתיחה בהליכים נוספים בהקשר דומה. בדומה לחבריי, המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (ראו פסקה נ לחוות דעתו) והשופט ח' מלצר (ראו פסקה 2.ג. לחוות דעתו), דומני כי משלא נדרשנו לטענות הצדדים לגופם, וממילא לא הכרענו בהן – אין בדחיית תביעותיהם האישיות של המשיבים ברע"א 3698/11 ושל המערערים בע"א 9244/11 מחמת התנהלותם כדי להשתיק חברות וחברי קבוצה אחרים מפני הגשת בקשה חדשה לאישור תובענה ייצוגית בעילות דומות לאלו שלפנינו.
28. אשר על כן, מסכים אני לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, הן לעניין טעמיו והן לעניין התוצאה שאליה הגיע.
המשנה לנשיאה (בדימ')
השופט ח' מלצר:
--- סוף עמוד 58 ---
1. בנסיבות המקרה שלפנינו – אני מצטרף לתוצאה ולהנמקה המוצגות בחוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') השופט א' רובינשטיין.
2. עם זאת אני מרשה לעצמי להעיר מספר הערות:
א. ההכרעה כאן איננה גורעת ממה שנפסק ב-ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (04.09.2014) [פורסם בנבו] (להלן: עניין פריניר) – הן פה אחד והן בדעת הרוב שם. הנה כי כן כל עוד ההליך הייצוגי ומי שמבקשים להיות: תובע ייצוגי ובאי-כוחו – מתיישבים עם האינטרסים של הקבוצה המיוצגת ונוהגים בתום לב (בהתאמה), הרי שאין מקום לדחות בקשת אישור מבוססת, מחמת המניע הכלכלי העומד בבסיס התובענה הייצוגית, שהרי התמריצים הכלכליים שמעניק חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות, או החוק), לתובע המייצג ולבאי-כוחו – מקדמים את טובת הקבוצה, ומביאים להגשת תובענות ייצוגיות ראויות. כך גם בנוגע לייזום התובענה על ידי עורכי הדין. בנושא זה נקבע בעניין פריניר – בדעת רוב – כי ייזום שכזה איננו מהווה נימוק המצדיק דחייה של בקשת האישור, ככל שהדבר עולה בקנה אחד עם טובת הקבוצה ויש בהתנהלות תום לב, כאמור (בעמדה דומה צידד אף היועץ המשפטי לממשלה בעניין פריניר וכן בהתייצבותו כאן). לגבי תפקידו ופועלו של התובע הייצוגי, שגם הוא "מעין יזם" – ראו עוד: ע"א 1834/07 קרן נ' פקיד שומה גוש דן (12.08.2012)[פורסם בנבו] , מפי חברי, השופט י' דנציגר, ועיינו בסעיף 23(ב) לחוק, המאפשר התחשבות בהוצאות שהוציא עורך הדין המייצג לשם הגשת התובענה הייצוגית ולשם ניהולה – בזמן שבית המשפט קובע את שכר טרחתו. מהוראה זו עולה לכאורה שמותר לעורך הדין המייצג לפעול עוד קודם להגשת הבקשה לאישור, דהיינו בעת ייזום התובענה.
עם זאת לכלל הנ"ל יש גם חריגים, שחלקם אוזכר בעניין פריניר, שם אף נאמר שאין מדובר ברשימה סגורה של יוצאים מן הכלל (ראו: שם, פיסקה 95 לחוות דעתי). הנסיבות שנתקלנו בהן בתיק זה, באות בגדר החריג, שכן מי שביקשו להיות תובעים מייצגים וכן באי-כוחם לקו פה מאוד בהתנהלות לא ראויה (הם הגישו מספר בקשות אישור דומות לבתי משפט שונים, מבלי ליידע את הערכאות הרלבנטיות (כולל בית משפט זה) בעובדה זו, ומבלי לרשום את הגשת הבקשות – בפנקס התובענות הייצוגיות, כנדרש על-פי סעיף 6 לחוק). התנהגות זו, ובעיקר ההסתרה הנ"ל, מצדיקה, בנסיבות, את דחיית הבקשה לאישור (כגישת דעת רוב חבריי כאן) ולא רק את מחיקתה (כעמדת חבריי: השופט ע' פוגלמן ו-י' דנציגר). טעמיי לכך יובאו מיד בסמוך.
--- סוף עמוד 59 ---
ב. התנהלות פגומה של תובע ייצוגי בכוח, או של בא-כוחו עלולה להביא לאחת מהתוצאות הבאות (בין השאר בהתאם לחומרת התנהגותם, אל מול מהותיות העילה) ואמנה אותן מן הקל אל הכבד:
1) אישור התובענה הייצוגית, תוך חיוב התובע הייצוגי (ככל שהראה עילה ועמד בשאר דרישות החוק) – בהוצאות.
2) הפחתת הגמול לתובע הייצוגי והקטנה של שכר הטירחה לעורך הדין – בעת סיום ההליך (ככל שזה יבוא לידי גמר באחת הדרכים המוכרות). ראו: סעיפים 9(ג), 19(ו), 22 ו-23 לחוק.
3) החלפת התובע הייצוגי ו/או בא-כוחו. ראו: סעיף 8(ג) לחוק. עיינו: אסתר חיות, התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית ציבורית, משפט ועסקים י"ט 935, 947-946 (תשע"ו- אוגוסט 2016).
4) מחיקה, או דחיה של הבקשה לאישור, שכן אף אם מתקיימות כל דרישות סעיף 8 לחוק – לבית המשפט שמור שיקול דעת האם לאשר את התובענה כייצוגית, אם לאו (הדבר נלמד מלשון רשאי שבסעיף 8(א) רישא לחוק).
נוכח העובדה שהתובעים-הייצוגיים-בכוח ובאי-כוחם כאן נפגמו בדרישת תום הלב – אמצעים 1) ו-2) הנזכרים לעיל אינם באים פה בחשבון לגביהם, שכן אין לומר על מבקשי האישור שיכול להתקיים בעניינם התנאי הקבוע בסעיף 8 (א) (4) לחוק, דהיינו כי: "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" על ידיהם (ראו גם סעיף 17 לחוק).
אף החלפת התובעים היצוגיים, או באי-כוחם במסגרת ההליך בהתאם לאמצעי 3) שלעיל – מוקשה הוא בנסיבות, שכן ראוי ליצור הפרדה (מעין "חומה סינית") בין יוזמי ההליך שבפנינו לבין תובענה ייצוגית חדשה, ככל שתוגש כזו ותימצא לה עילה במכלול (הקביעה האמורה מסוייגת, בין השאר, מאחר והנתבעים טענו כי הם כבר שינו בעבר את דרכיהם ואת המערכת החוזית הרלבנטית) – וזאת כדי שהתובעים-בכוח החדשים לא ידרשו ולא יורשו ליהנות מ"פירות העץ המורעל", ומסיבות נוספות.
--- סוף עמוד 60 ---
נותרה איפוא לדיון השאלה אם ראוי למחוק את בקשת האישור, או לדחותה – סוגיה בה נפלה כאמור מחלוקת בין חברי, ואני מוצא עצמי ב"מחנה הדוחים", מנימוקים שיובהרו בס"ק ג' שלהלן.
ג. שתי החלופות הנ"ל (מחיקה, או דחיה) – אפשריות הן בעקרון, ואולם בנסיבות המיוחדות פה, כאשר התובעים הייצוגיים-בכוח ובאי-כוחם ביקשו לנצל לרעה את ההליכים השיפוטיים אותם יזמו ובהם פתחו – יש להורות על דחיית בקשתם לאישור התובענות בשל חוסר תום הלב שהיה כרוך במהלכיהם – במשמעותו ובנפקותו המשפטית (עיינו והשוו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' משה שנפ (15.01.2007), מפי הנשיאה ד' ביניש; ת"צ 36086-07-11 בבית המשפט המחוזי מרכז עו"ד אסף חרסט נ' ידיעות אינטרנט (19.09.2012) [פורסם בנבו] , שנדון בבית משפט זה במסגרת ע"א 8290/12 – ראו החלטתי מתאריך 11.06.2013 ופסק הדין מתאריך 22.02.2017)[פורסם בנבו] ).
סילוק בקשות האישור בנסיבות אלו – איננו מונע הגשת בקשות אישור חדשות ע"י תובעים-ייצוגיים-בכח אחרים ובלתי קשורים, שכן על דחיה שכזו לא חל מעשה בית דין, ככל שמדובר בתובעים-ייצוגיים-בכוח צדדים שלישיים ובטענות שלא הוכרעו קודם לכן. ראו: רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נ"ד (3), 247, 269 (2000), שנפסק טרם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות ו-רע"א 3068/15 חברת דואר ישראל בע"מ נ' נזאר טנוס (03.09.2015)[פורסם בנבו] , שנפסק ע"י חברתי השופטת א' חיות לאחר כניסתו של החוק לתוקף.
מטעם זה שותף אני גם לגישתו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ'.), השופט א' רובינשטיין, שבחר שלא להיכנס לגופם של דברים ולהותיר את המחלוקות העובדתיות והמשפטיות הפרטניות במכלול – להתדיינות עתידית, ככל שתיפתח כזו, ואידך זיל גמור.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. סילוקן על הסף של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות עקב התנהלות דיונית פסולה של המבקשים או באי כוחם הוא נושא עדין. אקדים ואזכיר כי, ככלל, אין על
--- סוף עמוד 61 ---
המבקש אישור תובענה ייצוגית לנמק מדוע הגיש את בקשתו, אלא עליו לעמוד בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, לרבות:
"8(א) [...] (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה.
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
על רקע דברים אלה, המניע עשוי להיות רלוונטי ואף רלוונטי מאד. ברם, מניע כלכלי – קרי, רצון לקבלת התמריץ הכספי שבאמצעותו עודד המחוקק הגשת תובענות ייצוגיות ככלי לאכיפה אזרחית – לא רק שאינו פסול כשלעצמו אלא מהווה גורם מוכר ולגיטימי (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקאות 85-94 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (4.9.2014)[פורסם בנבו] ).
להשלמת התמונה, גם אם נמצא שלא מתקיימת דרישת תום הלב יש לשקלל את החריג שהתווה המחוקק בסעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, על פיו –
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן".
2. ועדיין, סעיף 8(א)(4) עומד על תילו, ומציב את דרישת תום הלב בשער הכניסה להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. לפיכך, על אף הזהירות המתבקשת בדחיית בקשות אישור שאינן עומדות בתנאי זה, הקו קיים. אין לעבור אותו ולעיתים אין להשלים עם מעברו. עקרון תום הלב אכן חוצה את הדין המהותי והדיוני ותחומים שונים במשפט, אך נכון לפרשו ולבחון את השלכותיו בהתאם למגרש הרלוונטי להליך המסוים. ביישום האמור לתחומנו ונושאנו, הנסיבות החריגות וההפרה הבוטה של חובת תום הלב מצדיקות את התוצאה של דחיית בקשות האישור. החלטת בעלי הדין שלא לגלות את אוזני המותבים השונים שאליהם הוגשו בקשות האישור – הזהות במהותן – על קיום הליכים מקבילים, נושאת חומרה מיוחדת. מדובר בהסתרה מכוונת
--- סוף עמוד 62 ---
של אקט בעייתי כשלעצמו – פיצול הליך זהה במהותו, בניסיון פסול לערוך Forum shopping, ותוך רמיסת האינטרס הציבורי בבירור יעיל של התובענה ובמניעת הכרעות סותרות. המפגש בין חובת תום הלב והאיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט לבין מוסד התובענות הייצוגיות מחייב, אפוא, את דחיית בקשות האישור על הסף – תוך העברת מסר ברור לגבי החומרה שבה נתפסים ניסיונות לתעתע בבתי המשפט ולהציג בפניהם תמונה חלקית וסלקטיבית.
די בכך כדי להביא לדחיית בקשות האישור. לכן, אין צורך להכריע בענייננו מהו היקף הגילוי הנדרש, אם בכלל, לגבי טיב ואופי הפעולות היזומות שנקטו התובעים הייצוגיים ובאי כוחם (ראו פסקאות מ"ו ו-מ"ח לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין). מאותו הטעם, לא נדרש להביע עמדה בדבר נפקות הקשר המשפחתי בין התובע לבא הכוח המייצג (ראו פסקה ל"ח לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ופסקה 20 לחוות דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן).
3. בכפוף להערה האחרונה, אני מצטרף לעמדת חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין – ומנימוקיו.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין; בנקודה אחת חלקו השופטים דנציגר ופוגלמן, בדעת מיעוט, והציעו למחוק את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית תחת דחייתה.
ניתן היום, ט"ו באלול התשע"ז (6.9.2017).
המשנה לנשיאה (בדימ')
המשנה לנשיאה (בדימ')
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט