8(ג)(1). בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן.
--- סוף עמוד 47 ---
7. מנגנון זה, לצד מנגנוני פיקוח ובקרה נוספים שהוקנו לבית המשפט שדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, נועד לאפשר את בירורן של תובענות ייצוגיות ראויות, בנסיבות שבהן קיימים פגמים חמורים בייצוג הקבוצה על ידי התובע המייצג או בא כוחו, הניתנים לתיקון (וראו גם דברי ההסבר לחוק, בעמ' 264). מטעם זה החוק אף קובע כי לבית המשפט סמכות להחליף את התובע המייצג מקום בו נמצא כי אין לו עילת תביעה אישית כדרישת סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 8(ג)(2) לחוק).
8. על תכלית ההסדר הקבוע בסעיף 8(ג)(1) לחוק, והסדרים אחרים שנועדו לאפשר לבית המשפט לברר הליכים ייצוגיים ראויים בדרך יעילה והוגנת, עמדה הנשיאה ד' ביניש (בדימ') בעניין גדיש:
"המחוקק ראה להעניק לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מספר רב של כלי עזר וסמכויות שנועדו לסייע לו, במקרה בו מצא כי התובענה ראויה להתברר במסגרת של הליך ייצוגי, להכין את התיק במטרה לייעל את הדיון ולפשטו. מכאן סמכויותיו הרחבות של בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית בכפוף לכל שינוי שעליו יחליט (סעיף 13 לחוק); 'לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו [כל] התנאים... אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת' (סעיף 8(ג)(1) לחוק); להגדיר את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה (סעיף 10(א) לחוק); 'להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה', וכן 'להורות על מינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג לתת-הקבוצה, אם מצא שהדבר דרוש כדי להבטיח שענינם של חברי תת-הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת' (סעיף 10(ג) לחוק). במובן זה קיים דמיון מסוים בין הסמכויות המוקנות לשופט היושב בקדם משפט לבין סמכויותיו של שופט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר נועדו שתיהן לאפשר לשופט לגלם תפקיד אקטיבי במטרה לסייע לצדדים להגדיר את המחלוקות ביניהם ולהעמידן על מספר מוגבל של שאלות שבהן ניתן לדון במסגרת של הליך משפטי [...] הסמכויות הרחבות שהוקנו לבית משפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מצביעות על מגמתו של החוק שלא להציב מכשולים דיוניים או אחרים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקרים בהם, על פני הדברים, מהווה התובענה הייצוגית את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים. זאת, בשים לב לאינטרס הציבורי שאותו משרת ההליך הייצוגי" (ע"א 2718/09
--- סוף עמוד 48 ---
"גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 20 (28.5.2012) (לעיל ולהלן: עניין גדיש); ראו גם חוות דעתו של השופט ח' מלצר בהקשר זה בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 99 (4.9.2014) (להלן: עניין פריניר)).
וכך ציין בית משפט זה בקשר לסמכות בית המשפט להורות על החלפת התובעים הייצוגיים, מקום שאלה אינם עומדים בתנאי סעיף 4(א) לחוק, על פי ההסדר הקבוע בסעיף 8(ג)(2) לחוק:
"מנגנון זה משקף את הדגש ששם המחוקק על הקבוצה הנפגעת ולא על המבקש הפרטני. הוא משקף 'העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך' (עניין אינסלר, פסקה 13)" (ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 92 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (22.9.2014)).
וראו בהקשר זה גם את דבריו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ברע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, פסקאות 5-4 (13.8.2007) [פורסם בנבו] , היפים בדרך ההיקש גם לענייננו:
"אשר לבקשה לסילוק הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להבדיל מסילוק התובענה גופה), נקבע כי סעד שכזה יינתן במקרים חריגים וקיצוניים, בהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (ראו, עניין שמש, 290). ואכן, בית משפט זה הורה בעבר על סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כאשר נמצא לו טעם שהשמיט את הקרקע תחת הבקשה כולה.
[...] נראה, כי חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 [...] מחייבת לשקול מחדש את השאלה מהם אותם מקרים חריגים וקיצוניים המצדיקים סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. לפי הדין שקדם לחוק תובענות ייצוגיות, העדרה של עילת תביעה אישית היה מביא, מיניה וביה, לדחייתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. לכן, ניתן היה אף לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית מקום בו היה ברור על פני הדברים כי לא קיימת לתובע המייצג עילת תביעה אישית. חוק תובענות ייצוגיות שינה את דיני התובענות הייצוגיות בישראל מבחינות שונות. ההוראה החשובה לענייננו היא זו הקבועה בסעיף 8(ג)(2) לחוק. לפי סעיף זה, על בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא הוכיח
--- סוף עמוד 49 ---
התובע המייצג קיומה של עילת תביעה אישית (או קיומן של אחת החלופות האחרות שבסעיפים 4(א)(1)-(3)), וזאת בתנאי שהראה כי התובענה שהגיש עומדת בתנאי סעיף 8(א) ובכפוף להחלפת התובע המייצג. כלומר, קיימת מבחינה עקרונית אפשרות כי אף אם יתברר שלא עומדת לתובע המייצג עילת תביעה אישית, תאושר התובענה הייצוגית (ראו והשוו, ע"א 9590/05 רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, 10.7.2007)). לפיכך, טעם הנוגע לעילתו האישית של התובע המייצג ולה בלבד לא יוביל בהכרח, לאור הוראת סעיף 8(ג)(2), לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; ראו גם רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 9 (5.7.2012)).
9. הנה כי כן, מקום שבו התנהלות התובע המייצג או בא כוחו נגועה בחוסר תום לב דיוני חמור במיוחד, וכאשר הפגמים שנפלו בהתנהלותו של מי שמבקש להיות שופר לקבוצת תובעים הם כה חריפים וכה חמורים כך שלא ניתן לרפאם באמצעות פסיקת הוצאות משפט או על ידי הפחתת הגמול לתובע המייצג והפחתת שכר הטרחה לבא כוחו, חוק תובענות ייצוגיות מעניק לבית המשפט סמכות לתקן את הטעון תיקון, ולהביא לפתרון הליקויים באופן נקודתי ומידתי באמצעות החלפת התובעים המייצגים ובאי כוחם באחרים. במצב דברים זה, אם מצא בית המשפט כי מתקיימים שאר תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית המנויים בסעיף 8(א) לחוק, מלבד התנאים הנוגעים להתנהלות הגורמים המייצגים (קרי: הדרישות שבסעיפים 8(א)(3)-(4) לחוק), ואם הפגמים שנפלו בהתנהגותם של אלה האחרונים הם חמורים כאמור, אזי על בית המשפט לשקול את האפשרות לשנות מן הייצוג – בין אם על ידי החלפתם של התובע או באי הכוח המייצגים, בין אם באמצעות צירוף אחרים אליהם.
10. החלפת התובעים מאפשרת את המשך בירור עילת התביעה הנטענת בתובענה לגופה כאשר בית המשפט מוצא כי היא מעוררת שאלות מהותיות משותפות לכלל חברי הקבוצה וקיים עניין ציבורי בבחינתה במסגרת ההליך הייצוגי. לדעתי, יש להעדיף שימוש בסמכות זו, המאפשרת החלפת התובע המייצג או בא כוחו, על פני דחיית הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מן הטעם שזו לא עומדת בתנאי הסף הנוגע לייצוג בתום לב. הפעלת סמכות זו תחת דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית משרתת טוב יותר את תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות ומקדמת את האינטרס הציבורי הכללי, והכל בתנאי שעל פניו בבסיס התובענה עילות תביעה ראויות ומבוססות. על האיזון המיוחד הנדרש בין האינטרסים של הצדדים כאשר עסקינן בהליך הייצוגי בשל תכליותיו החברתיות של חוק תובענות ייצוגיות כבר עמדתי בעניין אינסלר:
--- סוף עמוד 50 ---
"מאפייניו הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית מוליכים למסקנה שיש לאזן בין האינטרסים באופן שונה מאשר בתובענה 'רגילה'. בעוד שבתובענה רגילה כל בעל דין מייצג את האינטרס שלו-עצמו והמשקל שניתן לאינטרס הציבור מוגבל יותר, בבקשה לאישור תובענה ייצוגית המבקש ובא כוחו מייצגים את אינטרס חברי הקבוצה (שקולם הישיר נפקד מן ההליך) ובנוסף את אינטרס הציבור במימוש תכליותיו החשובות של מוסד התובענה הייצוגית [...] הואיל ולמוסד התובענה הייצוגית תכליות חברתיות חשובות, שומה על בית המשפט להקנות משקל רב יותר לאינטרס הציבור בבירור ובהכרעה בתובענות ייצוגיות המגלות עילה.
ועוד; האיזון השונה בין האינטרסים מתבטא, בין היתר, במנגנוני ההגנה הקבועים בחוק, שמטרתם להבטיח שאינטרס הקבוצה ואינטרס הציבור יעמדו לנגד עיני בית המשפט בצמתים שונים של ההליך שבהם מערך התמריצים עלול להוביל לתוצאה לא יעילה. כזה הוא, למשל, המנגנון המאפשר לבית המשפט להחליף את התובע המייצג או בא כוחו אם מצא שהתובענה מתאימה להתברר כייצוגית, אך מי מהם אינו מתאים לייצג את הקבוצה (סעיף 8(ג) לחוק; עניין עמוסי, פסקה 8). מנגנון זה משקף העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך" (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקה 13 (22.11.2012)).
11. זאת ועוד; על העדיפות שהקנה המחוקק להמשך ניהול ההליך על פני דחייתו בשל פגמים שנפלו בו והם ניתנים לריפוי, ניתן ללמוד היטב גם מן המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג)(2) לחוק, שקובע כי בית המשפט יאשר תובענה ייצוגית שמתקיימים לגביה התנאים הרלוונטיים המנויים בסעיף 8(א) – אך התובע המייצג אינו מקיים את התנאים שנקבעו בסעיפים 4(א)(1)-(3) לחוק. הוראה זו "עולה בקנה אחד עם כוונתו של החוק לאפשר הגשתן של תובענות ייצוגיות התורמות לקידום המטרות המנויות בסעיף 1 לחוק" (אלון קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 137 (2006) (להלן: קלמנט – קווים מנחים)).
12. הגם שסעיף 8(ג)(1) לחוק, הרלוונטי לענייננו, עניינו בסמכות רשות הנתונה לשיקול דעתו של בית המשפט – האינטרס הקבוצתי, כמו גם האינטרס הציבורי בבירור תובענות המבססות, על פני הדברים, עילת תביעה מוצדקת, מחייבים כי פנייה לאמצעי
--- סוף עמוד 51 ---
של דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית אך בשל שימוש לרעה בהליכי משפט על ידי התובע הייצוגי (או בא כוחו) תהא שמורה לפגמים חריגים (ראו עניין גדיש, פסקה 21).
13. העדפת אמצעים שאינם כרוכים בסילוק הבקשה לאישור על הסף, כאשר על פניו הבקשה לאישור התובענה מבוססת לגופה, מוצדקת גם משיקולים של יעילות הדיון בהליך הייצוגי. עשיית שימוש במנגנונים הנתונים בחוק מפחיתה את תמריציו של הנתבע להתמקד בתובע המייצג ובעובדות הפרטניות הקשורות אליו במסגרת מאמציו להביא לדחיית הבקשה לאישור (אסתר חיות "התובענה הייצוגית כחלופה לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט 935, 947 (2016) (להלן: חיות)). עמד על הדברים הנשיא א' ברק ברע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 791 (1996), אף בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות: "יש להיזהר מהוספת דרישות מקדמיות לאישורן של תובענות כייצוגיות העלולות לסרבל הליך במקום לייעלו [...] יש למנוע הפיכת הדיון המקדמי ב'כשירות' התובע הייצוגי, לדיון העיקרי. יש למנוע מחברה נתבעת ומנושאי משרה בה, שאין להם הגנה טובה לגוף התובענה, למקד את מרב המאבק בשלב המוקדם באשר לזהות התובע הייצוגי" (ראו גם עניין גדיש, פסקאות 22-21).
14. גם בחינת שיקולים הנוגעים להכוונת התנהגותם של בעלי דין תומכת בתיקון הפגמים בתום לבם של התובעים בדרך של החלפתם באחרים או באמצעות צירוף תובעים. שהרי, מן הפרספקטיבה של התובעים ובאי כוחם, שימוש במנגנון החלפת או צירוף התובעים המייצגים או באי כוחם אינו נופל, לפחות לא במידה ניכרת, מאמצעי מחמיר יותר של סילוק ההליך הייצוגי על הסף. זה גם זה מרוקנים מתוכן את טובת ההנאה האישית עבור הגורמים המייצגים שהתנהלותם הייתה פסולה או מפחיתים מהיקפה, ובשניהם יש כדי להבטיח כי לא יצא חוטא נשכר (קלמנט – קווים מנחים, בעמ' 152; וראו גם אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 90 (2011) (להלן: קלמנט – פשרה והסתלקות), שמציין כי החלפת בא כוח מייצג (בסיטואציה אחרת מזו שלפנינו) מהווה תמריץ אפקטיבי לעורכי דין שהם שחקנים חוזרים בתחום התובענות הייצוגיות, שכן מעבר לאובדן הייצוג בהליך הפרטני, החלפתם עלולה להשפיע לרעה על סיכוייהם להתמנות לייצג בהליכים ייצוגיים בעתיד).
15. אמנם, פעולות יזומות מצד בית המשפט לאיתור תובעים ייצוגיים חלופיים חורגות במידה מסוימת מתפקידו המסורתי להכריע בסכסוך המונח לפניו ויכולות
--- סוף עמוד 52 ---
להעמידו, בעיני המתבונן, "כמי ששם עצמו כצד לסכסוך" (ראו חוות דעתו של כב' סגן הנשיאה י' ענבר בת"צ (מחוזי ת"א) 1469-02-13 לוי נ' פסטה נונה בע"מ, פסקה 35 (26.11.2014) [פורסם בנבו] , בהקשר שונה מענייננו, המובא אצל חיות, בעמ' 948-947). ברם, בענייננו, המחוקק ראה לנכון להקנות סמכות זו לבית המשפט נוכח השיקולים שעליהם עמדנו, וזאת כאשר נקודת המוצא להפעלת הסמכות היא כי מתקיימים תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית (כאמור בסעיף 8(ג)(1) לחוק), וכי העילה היחידה אשר בעטיה לא ניתן לאשר את הבקשה כייצוגית היא הפגמים בייצוג מצד התובע או בא כוחו. נקודת מוצא זו מאפשרת לבית המשפט להבטיח כי תובענה הראויה לבוא בשערי ההליך הייצוגי – לגופם של דברים – תמשיך ותתברר בהתאם לדרישות הדין. מובן שאין בכך כדי להעיד דבר על ההכרעה בתובענה בסופו של יום ולאחר בירור ההליך.
16. לכך יש להוסיף כי אף אם דחיית הבקשה לאישור מחמת חוסר תום לב התובע המייצג או בא כוחו לא תקים מעשה בית דין נגד חברי הקבוצה (כשיטת חברי המשנה לנשיאה (בדימ') בפסקה נ לחוות דעתו), כך שלו ירצה תובע פוטנציאלי ראוי תהא לכאורה פתוחה בפניו האפשרות לנסות ו"להחיות" את ההליך באותן עילות, ומבלי שאקבע מסמרות בסוגיה זו, תוצאה זו טומנת בחובה קשיים מעשיים משמעותיים. כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בהליך שלפנינו, דחיית בקשה לאישור, גם אם לא תקים מעשה בית דין, עלולה "לקצץ בכנפיה של תובענה ייצוגית נוספת, שתוגש בעתיד", בין אם כתוצאה מבעיית התיישנות, בין אם בשל גישה בלתי אוהדת לבקשות לאישור המוגשות באותו עניין שבו עסקו הליכים קודמים שנדחו (סעיף 78 לעמדת היועץ; ראו והשוו קלמנט – פשרה והסתלקות, בעמ' 71-70). חשש זה מקבל משנה תוקף מקום שבו ההחלטה לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית כוללת קביעות שיפוטיות לגופן של עילות התביעה הנטענות, אף אם אלה צוינו בשולי הדברים.
17. ודוקו: השיקולים שעליהם עמדתי אינם מובילים למסקנה שלפיה דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשל פגמים בתום לבם של המבקשים או באי כוחם בלבד איננה אפשרית כלל. אלא שכפי שנאמר בעניין גדיש, "האפשרות לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית אך בשל התנהלותו הדיונית של התובע הייצוגי צריכה להישמר למקרים חריגים. זאת, בין היתר, בהתחשב בתכליתו של ההליך הייצוגי להתמודד עם כשלים הקיימים במנגנון ההתדיינות ה'רגיל' ולצמצם את פערי הכוח בין התובע והנתבע" (שם, פסקה 21; ראו גם קלמנט – קווים מנחים, בעמ' 152: "נדירות
--- סוף עמוד 53 ---
הנסיבות שבהן תהיה הצדקה שלא לעשות זאת [להחליף את התובעים או באי הכוח – ע' פ'] ולדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית". בצד האמור, ראו דבריו של השופט ח' מלצר בעניין פריניר, אשר למקרים שבהם דחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית עשויה להיות מוצדקת (שם, פסקה 95)).
18. ההחלטה על החלפת התובעים המייצגים לפי ההסדר הקבוע בסעיף 8(ג)(1) לחוק נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, על פי נסיבות המקרה ובראי תכליות החוק שעליהן עמדנו. במסגרתה יש להתחשב, מבלי למצות, בחומרת הפגם הנדון, בפגיעה שנגרמה לנתבעת כתוצאה מהפגם, בהשלכות המשך ניהול ההליך על הנתבעת, בחשיבות הציבורית של הסוגיה שמעורר ההליך הייצוגי, ובנזק שייגרם לחברי הקבוצה לו יידחה ההליך (ראו למשל ת"צ (מחוזי מר') 10538-02-13 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקאות 15-14 (3.2.2016)[פורסם בנבו] ; בש"א (מחוזי ת"א) 24655/06 פרחן נ' מולטילוק בע"מ, פסקה 54 (9.2.2009)[פורסם בנבו] ).
19. אכן, כלשון חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), "לפנינו אתגר של מינון ומידתיות" (פסקה מ"ב לחוות דעתו). במקרה שלפנינו, הפגמים שנפלו בהתנהלות התובעים חמורים ביותר. פיצול ההליכים וציד הערכאות בו נקטו הגורמים המייצגים, הביאו בפרשה שלפנינו בדיוק לתוצאה שאותה ביקש חוק תובענות ייצוגיות למנוע, כך שלפנינו הכרעות סותרות בהליכים ייצוגיים בעניין עילות תביעה דומות, אם לא זהות. לכך יש להוסיף כי אין מדובר בענייננו בגורמים מייצגים אשר לא הקדימו בדיקה של פנקס התובענות הייצוגיות עובר להגשת ההליך הייצוגי מטעמם, כנדרש בחוק, וכתוצאה מכך לא יידעו את בית המשפט בדבר הליך קודם הדומה לזה שבו פתחו (ומבלי לקבוע מסמרות בנפקותה של התנהלות לקויה זו), אלא בהפרה מכוונת ומחושבת של הוראות החוק על ידי אותו גרעין של תובעים. ואם בכך לא די, גם עת הוגשו ההליכים הערעוריים שלפנינו, בחרו התובעים להמשיך בהתנהלותם הפסולה ולא לגלות לבית משפט זה על אודות קיומם של ההליכים המקבילים. להתנהלות זו, ההופכת את הוראות החוק פלסתר, לא נוכל לתת יד.
20. אציין כי לדעתי די בהתנהלות שעניינה פיצול ההליכים, ציד הערכאות והפרת החובות הקבועות בסעיפים 6-5 לחוק כדי להגיע לתוצאה שאליה הגענו, ואין צורך להכריע בשאלת נפקות הקשר משפחתי בין התובע לבין בא כוח מייצג (פסקה ל"ח לחוות דעתו של חברי), כמו גם בשאלת המניע שעמד בבסיס הגשת ההליכים (ואני
--- סוף עמוד 54 ---
נוטה להשקפה כי בנסיבות שהוצגו לפנינו, אין בהיבטים אלה כדי להטות את הכף לחובת התובעים גם בבחינתם המצטברת).
21. נוכח דברים אלה, ובמיוחד בנתון לכך שכבר התגשם במקרה זה החשש מפני הכרעות סותרות, הגעתי למסקנה כי המקרה שלפנינו אכן נופל בגדר המקרים החריגים והנדירים שבהם החלפת התובעים הייצוגיים אין די בה, שכן אין בכוחה לרפא את הפגמים בתום לבם של הגורמים הייצוגיים, וזאת חרף חשיבותו הציבורית של ההליך שהגישו – כפי שמצא למצער אחד המותבים שלפנינו, שהחליט לאשר את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית למרות הטענות שהוצגו לפניו בדבר חוסר תום ליבם של התובעים ובאי כוחם. לפיכך, אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי, בכפוף להערתי שלהלן.
דחיית תובענה ייצוגית שאינה מייצרת מעשה בית דין?
22. לשיטתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), "התוצאה של אי-היעתרות לתובענה מחמת התנהלות התובע המייצג ובא הכוח, כפי שאירע בענייננו, משמעה כי לא נוצר מעשה בית דין בעילות נשוא התובענה; מכאן, אין מניעה 'על הסף' מהגשת תובענה בעילות דומות או זהות, על-ידי תובע מייצג ובא כוח הראויים לכך" (פסקה נ לחוות דעתו). התוצאה שמציע חברי מותירה פתח לתובעים פוטנציאליים להגיש בקשה חדשה לאישור תובענה ייצוגית באותן עילות תביעה (או בעילות דומות). מן העבר האחד, תוצאה זו מטילה נטל כבד על הנתבעות, אשר עשויות להידרש להשיב פעם נוספת להליך המעורר את אותן עילות, וזאת למרות שעשו כן בהליך קודם, תוך השקעת משאבים רבים הנדרשים לשם כך. מן העבר האחר, תוצאה זו מביאה לסיום בירורו של ההליך הנוכחי, ואם לא תוגש תובענה חדשה על ידי תובעים ובאי כוח ראויים – הנתבעות עשויות "לחמוק" ממיצוי ההליך בנדון דידן, וזאת הגם שלפי אחת ההכרעות השיפוטיות שניתנו בהליך זה – התובענות מגלות על פני הדברים עילת תביעה הראויה להתברר בהליך ייצוגי. זאת ועוד; כפי שציינתי מעלה, אף אם דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית מחמת פגמים בייצוג לא תקים מעשה בית דין בעילות שעליהן התבססה התובענה, כשיטת חברי ומבלי לטעת מסמרות, "החייאת" תובענה כאמור על ידי תובעים ראויים בעולם המעשה איננה חפה מקשיים וגם בכך יש להתחשב.
23. כשלעצמי, אני סבור כי סוגיית המשמעות שיש ליתן לדחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית מחמת פגמים בייצוג לעניין החלת הדוקטרינה של מעשה בית דין
--- סוף עמוד 55 ---
מעוררת שאלות כבדות משקל אשר לא לובנו דיין בפסיקת בית משפט זה (ראו למשל ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות, פסקה 12 (20.7.2010)[פורסם בנבו] ; רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין, פסקה 28 לחוות דעתה של השופטת א' חיות (13.2.2011)[פורסם בנבו] ; רע"א 3068/15 חברת דואר ישראל בע"מ נ' טנוס, פסקה 9 (3.9.2015)[פורסם בנבו] ). אכן, כאשר בית המשפט דוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית אך מן הטעם של התנהלות פגומה מצד הגורמים המייצגים, מבלי לדון ולהכריע בשאלת העילה שבבסיס ההליך הייצוגי, נראה כי ישנם טעמים טובים התומכים בקביעה, מבלי לקבוע מסמרות, כי אין בכך כדי למנוע דיון בגופה של עילה זו בהליך מאוחר. יחד עם זאת, מששאלה זו לא הייתה במוקד ההליכים שלפנינו, ואף לא נדונה בערכאות למטה, ניתן לדעתי להותירה בצריך עיון לעת הזו (ואעיר, בהקשר זה, כי הפסיקה בעניין וינבלט ניתנה עובר לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247 (2000)). משכך, בנסיבות המקרה שלפנינו, ניתן להורות על מחיקת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית חלף דחייתה.
24. אשר על כן, ולו דעתי הייתה נשמעת היינו דנים ברע"א 3698/11 כאילו ניתנה רשות, הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה ומקבלים את הערעור במובן זה שהפגמים שנפלו בהתנהלותם של התובעים – שעליהם עמדנו לעיל, יביאו למחיקת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית חלף אישורה. אשר לע"א 9244/12, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי כך שנורה על מחיקת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית נושא הליך זה תחת דחייתה. למותר לציין כי הנחתי היא כי ככל שינסו התובעים שלפנינו לחדש את ההליכים האמורים, יתחשב בית המשפט שאליו יוגש ההליך בדברים האמורים בפסק דיננו זה, וזאת בשים לב להוראות סעיף 8(ג)(1) לחוק כאמור.