--- סוף עמוד 28 ---
על האינטרס של יתר חברי הקבוצה ועל כן לא יוכל לייצגם נאמנה (Oxendine v. Williams, 509 F.2d 1405, 1407 (4th Cir. 1975)).
(5) קיומן של עבירות אתיות קודמות ונוכחיות, לרבות אי דיוקים בפירוט העובדות בכתב התביעה וכן הפרות של הוראות בית המשפט. בית המשפט יתחשב בחומרת ההפרה האתית ובנסיבות המקרה כדי להכריע לעניין כשירותו של עורך הדין להמשיך ולייצג בתביעה הנדונה (Walter v. Palisades Collection, LLC, 2010 WL 30897, (E.D. Pa.2010); Bogner v. Masari Investment, LLC, 25 F.R.D 529, 533 (D. Ariz. 2009); Jimenez v. Domino's Pizza, Inc., 238 F.R.D. 241, 248 (C.D. Cal. 2006); Sipper v. Capital One Bank, 2002 WL 398769 (C.D Cal); Bonder v. Oreck Direct, LLC, 2007 WL 1223777 (N.D Cal. 2007); Busby v. JRHBW Realty Inc., 513 F.3d 1314, 1323-24, 69 Fed. R. Serv. 3d 1329 (11th Cir. 2008)).
לח. בנוסף, ולענייננו, מספר בתי משפט הביעו הסתייגות מכך שקרוב משפחתו של בא כוח הקבוצה משמש גם כתובע המייצג; זאת,"on the ground that the relative cannot fairly and adequately represent the class under circumstances giving rise to an apparent conflict of interest." (In re Microsoft Corp. Antitrust Litig., 214 F.R.D. 371, 374-375, Judge J. Frederick Motz (D. Md. 2003); see also: Zlotnick v. TIE Communications, Inc., 123 F.R.D. 189, 193-94 (E.D. Pa. 1988); Kirby v. Cullinet Software, Inc., 116 F.R.D. 303, 308-10 (D. Mass. 1987); Taussig, at 1333). אותם דברים אמורים גם בנוגע לדרישת הייצוג ההולם המצופה מבא כוח הקבוצה (Newberg, at §3:78). כפי שמתאר זאת Newberg, חשש זה של בתי המשפט נובע מכך שחוק תובענות ייצוגיות מושתת על ההנחה שהתובע המייצג מפקח במידת-מה על בא כוח הקבוצה, שמא "יקריב" את האינטרסים של הקבוצה תמורת קבלת שכר טרחה גבוה; וכאשר מדובר בקרובי משפחה, ספק אם יוכל התובע המייצג לעשות זאת בצורה הולמת. עוד יוער, כי לפי Newberg הדברים אמורים בשינויים המתחייבים, גם כאשר מדובר ביחסי קרבה משמעותיים אחרים שאינם בהכרח משפחתיים, לרבות קשר פיננסי או קשר בין עורכי דין העובדים יחד באותו משרד (Newberg, at §3:70, §3:78). מנגד, הוצגו גם עמדות שונות, שלפיהן אין מניעה מראש בייצוג על-ידי קרובי משפחה או מקורבים אחרים, והדבר ייבדק בהתאם לנסיבות המקרה (Fischer v. International Telephone and Telegraph Co., 72 F.R.D. 170 (E.D.N.Y. 1976); Lewis v. Goldsmith, 95 F.R.D. 15, 20 (D.N.J.
--- סוף עמוד 29 ---
1982); Werlingtion v. Champion Healthcare Corp., 1999 ND 173, 598 N.W.2d 820, 827-828 (N.D 1999))).
לכשעצמי, אינני סבור כי יש בקרבה משפחתית, או קרבה אחרת, כדי להצביע בהכרח על חוסר מסוגלותו של בא הכוח המייצג לייצג בצורה הולמת את הקבוצה או מן התובע המייצג כלשמש כמייצגה, וחזקה על בתי המשפט הדנים בתובענה כי יפקחו על ההליך, ויפעלו למניעת המצב המתואר בו מקריב בא כוח הקבוצה את האינטרסים של החברים; בתוך עמנו אנו יושבים, והניסיון עד כה מבירורן של תובענות ייצוגיות, מהן מוצדקות, מעלה כי פעמים רבות קיימים יחסי קרבה מסוימים בין התובע המייצג ובא הכוח, כמו למשל עבודה באותו משרד עורכי דין, באופן המאפשר בכל זאת בירורה של התובענה לאשורה. ואולם, מן הסיבות האמורות מעלה, סבורני כי בהצטרף אינדיקציה זו לאינדיקציות נוספות, הדבר מאותת שלא בחיוב בדבר מסוגלות בא הכוח לייצג נאמנה את האינטרסים של הקבוצה בכללותה, להבדיל מן האינטרסים המצומצמים שלו ושל התובע המייצג; כך, במיוחד כאשר מדובר ביחסי קרבה משפחתיים מדרגה ראשונה. עלינו להישמר שמא יהפוך מפעל התובענות הייצוגיות לעסק משפחתי, שכל מטרתו השאת רווחי התובע המייצג ובא הכוח, על חשבון האינטרס של חברי הקבוצה והאינטרס הציבורי הרחב. על כן, עם שאין הדלת נעולה למייצג בעל קרבה, על בית המשפט לבדוק בשבע עיניים את המכלול.
לט. שיקול נוסף הנלקח בחשבון במשפט האמריקאי הוא מידת האמינות והמהימנות של התובע המייצג – לרבות מקרים של עבר פלילי; ובתוך כך עסקו בתי המשפט בשאלה האם עברו עלול לשמש אינדיקציה לכך שלא יוכל לשמור על האינטרסים של כלל חברי הקבוצה במקרה נשוא העניין. עיון בפסיקה האמריקאית מעלה, כי בתי המשפט נזהרו מלקבוע כלל חד-משמעי, לפיו עברו הפלילי של התובע המייצג במקרים שאין להם קשר ענייני עם המקרה הקונקרטי, ישפיע בהכרח לעניין כשירותו לשמש כתובע מייצג באותו המקרה, במיוחד כאשר מדובר בעבירות אשר בוצעו לפני זמן רב; אלא נקבע שהדבר ייבדק בהתאם לנסיבות המקרה (Lane v.Page, 272 F.R.D. 558, 579 (D.N.M. 2011); McCall v. Drive Financial Services, L.P., 236 F.D.R. 246, 251 (E.D. Pa. 2006); Stanich v. Travelers Indem. Co., 259 F.R.D. 294, 315 (N.D. Ohio 2009)).
אשר לחוסר מהימנות הנובעת מהתנהלות התובע המייצג בתובענה הקונקרטית, במספר מקרים בהם מסר התובע המייצג מידע שאינו מלא במסגרת תצהיר או עדות
--- סוף עמוד 30 ---
באותה תובענה, נקבע כי התנהלותו עלולה להעיב על יכולתו לשמש כתובע מייצג Searcy v. eFunds Corp., 2010 WL 1337684 15 (N.D. Ill. 2010); Lapin v. Goldman Sachs & Co., 254 F.D.R. 168, 176, Fed. Sec. L. Rep. (CCH) P 94842 (S.D. N.Y. 2008) ; ; כפי שמציין Taussig, נדמה כי בנוגע לשיטת המשפט הישראלית, סביר יותר יהיה להידרש לסוגיית המהימנות בגדרי חובתו של התובע המייצג לנהוג בתום לב כלפי חברי הקבוצה, כלפי הנתבע וכלפי בית המשפט (שם, בעמ' 1331). כך למשל, מקום בו נמצא כי ישנן סתירות מהותיות "שמעבר לאי-התאמות משניות" – "beyond minor inconsistencies" – בין תצהירו של התובע המייצג לבין המידע שעלה מחקירתו הנגדית, יש בכך כדי להעלות ספק באשר לאמינותו ובאשר ליכולתו לייצג את הקבוצה באופן הולם (Kaplan v. Pomerantz, 132 F.R.D. 504, 510 (N.D. Ill. 1990); ראו גם Darvin v. International Harvester, 610 F. Supp. 255, 257 (S.D.N.Y. 1985)). נדמה כי הטעם לכך ברור, ואין מניעה להחיל רציונל זה בשיטת משפטנו – המצג העובדתי אותו מציג התובע המייצג הוא המבסס את עילת התובענה הייצוגית בשם התובעים כולם, ומשנמצא כי אינו מקפיד על הצגת הדברים כהוייתם, ספק אם ביכולתו לייצג את האינטרס של הקבוצה כולה (וראו בהקשר זה גם בש"א 2419/04 (מחוזי תל אביב) חברת תאוצה ניהול והשקעות בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2009)[פורסם בנבו] ). כל אלה – בגדרי השכל הישר.
ואולם אדגיש, כי יש להיזהר מפני "מסע דיג" של הנתבע, במסגרת התובענה הייצוגית, אחר הליכים קודמים שאין להם קשר ענייני למקרה נשוא העניין ובמסגרתם נמצא לכאורה כי התובע אינו מדייק בלשונו; כפי שצוין מספר פעמים מעלה, נוכח פערי הכוחות השכיחים בין התובע המייצג והנתבע, עלינו להיזהר מפני הרחבה יתרה של עילות פסילת התובע המייצג והרתעת יתר של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים על-ידי נבירה בעברם והתחקות אחר התנהגותם, וזאת חלף דיון ענייני בטענות לגוף התובענה. על בית המשפט הדן בתיק לפקח ולודא זאת. ואולם, כאמור, משנמצא כי התובע המייצג נמנע מהצגת התמונה המלאה בעניינים הקשורים בטבורם לתובענה, נדמה כי קשה לחלוק על כך שהדבר מטיל ספק ביכולתו לייצג את אינטרס הקבוצה בתום לב, וספק אם הדבר עומד בחובת תום הלב המצופה ממנו על פי הדין גם כלפי הנתבע ובית המשפט כאמור.
מ. אם כן, מצאנו למדים כי היעדר רישומה של תובענה ייצוגית וכן אי-יידועו של בית המשפט בדבר קיומה של תובענה ייצוגית דומה המתנהלת במקביל, עלולים לעלות
--- סוף עמוד 31 ---
כדי חוסר תום לב וכן להעלות ספק לגבי יכולתו של בא כוח הקבוצה לייצגה באופן הולם; כך במיוחד, כאמור, במקרים בהם מדובר באותו בא כוח המייצג בהליכים השונים או באותם תובעים מייצגים. כך אף מקום בו נמצא כי התובע המייצג הגיש תצהירים שאינם מדויקים לבית המשפט, וייתכן שגם מקום בו התובע הייצוגי ובאי הכוח קשורים ביניהם בקרבה משפחתית. נפנה עתה לנפקותם האפשרית של פגמים אלה. כך קובע סעיף 8(ג)(1) לחוק:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן."
לשון הסעיף – "רשאי" – מלמדת על כך שכאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי התובע או בא כוחו אינם עומדים בדרישת סעיף 8(א)(3) או סעיף 8(א)(4), דהיינו כי לא נמצא יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל באופן הולם או בתום לב, מסור לו שיקול דעת באשר להמשך בירור התובענה: ראשית, ביכולתו לדחות את התובענה מטעם זה. שנית, ביכולתו לאשר את התובענה אך להורות על החלפת התובע המייצג או בא הכוח, או לפעול בדרך אחרת כדי להבטיח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל באופן הולם או בתום לב. בעניין גדיש ציינה הנשיאה ביניש, כי כאשר מצא בית המשפט כי התובענה במהותה ראויה לבירור, יש לדחותה מטעמים של פגמים בהתנהלות הדיונית של התובע או בא הכוח במקרים חריגים בלבד; זאת, נוכח פערי הכוחות המובנים בתובענה הייצוגית מעיקרא, ונוכח החשש שמא עורכי הדין החזקים והמנוסים ייטו לרוב לייצג את החברות הנתבעות, ועורכי הדין המייצגים יהיו פחות מנוסים (שם, פסקה 21).
מא. אפשרות נוספת, חלף דחיית התובענה או החלפת התובע או בא הכוח, יכולה למצוא את ביטויה בפסיקת הגמול או שכר הטרחה בסופו של ההליך. סעיף 22 לחוק קובע, כי בקביעת הגמול לתובע המייצג, יתן בית המשפט דעתו, בין היתר, לטרחה הכרוכה בבירור התובענה (סעיף 22(ב)(1)), לתועלת שהביאה התובענה לחברי הקבוצה (סעיף 22(ב)(2)), וכן לחשיבותה הציבורית (סעיף 22(ב)(3)). מלשון הסעיף – ״בין היתר״ – נלמד כי מדובר ברשימה פתוחה. על האמור ניתן להוסיף, לדידי, את
--- סוף עמוד 32 ---
התנהלותו של התובע המייצג. היינו, אף אם מצא בית המשפט לקבל את התובענה בסופו של יום, הנה כאשר התובע המייצג פעל באופן שאינו תם לב, יש לתת לכך משקל בקביעת הגמול ההולם ((ראו גם עניין קרן, פסקה 22; עניין פריניר, פסקה ט״ז; ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פסקה 15 (2007)[פורסם בנבו] ). סעיף 23 קובע, בדומה, את רשימת השיקולים אשר על בית המשפט לשקול בבואו לפסוק שכר טרחה לבא הכוח. בין היתר, נקבע מפורשות כי על בית המשפט ליתן דעתו ל״אופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את הקבוצה״ (סעיף 23(ב)(4)).
מב. בהמשך לכך, נוכח הפער האינהרנטי בין התובע לנתבע והחשש שמא הנתבע ימקד את הגנתו בבחינת תום הלב וכישורי התובע המייצג ובא כוחו, חלף מתן מענה לסוגיה המהותית – ועל כך עמדנו מעלה – מקובלת עלי העמדה, כי דחיית תובענה ייצוגית נוכח פגמים דיוניים שנפלו בה צריך שתישקל באופן מוקפד ביותר (ראו גם עניין קרן, פסקה 21).
ואולם, כאשר יימצא כי ההתנהלות עולה כדי חוסר תום לב קיצוני, ובין היתר גם בהתחשב בשלב הדיוני בו נמצאת הבקשה, הדבר עלול להביא את בית המשפט לדחות את התובענה, נוכח הצורך בהרתעת תובעים ועורכי דין פוטנציאלים עתידיים מהתנהגות דומה, והכל תוך שמירה על האינטרס הציבורי ותכליתה הציבורית של התובענה הייצוגית בכללותה; וכאמור, אף שעיקרה של חובת תום הלב עניינו במערכת היחסים שבין התובע המייצג ובא הכוח לחברי הקבוצה, עלינו לבחון זאת כחלק מחובתו הכללית של כל בעל דין לנהוג בתום לב במסגרת ההליך המשפטי, כלפי בעלי הדין האחרים וכלפי בית המשפט. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר בהתנהלותם של התובע ובא הכוח נפלו מספר פגמים משמעותיים, כאלה שאף אם כל אחד מהם ניתן היה לריפוי בנפרד, משקלם המצטבר עלול להביא לדחיית התובענה. כך במיוחד, כאשר בא הכוח גם הפר חובות מפורשות שבדין, באופן המעלה ספק ממשי באשר ליכולתו לייצג את הקבוצה באופן הולם. Forum Shopping, חיזור על פתחיהם של מספר בתי משפט בתקוה שבאחד מהם ייקלט הזרע בלא ליידע אחרים, הוא אינדיקציה ממשית לנושא תום הלב. בנוסף לצורך בהרתעה, יתכן גם כי קיומם של הפגמים מביא למסקנה שאלה יורדים לשורש הטענות בגוף התובענה הייצוגית, באופן המקשה על בירור התובענה הייצוגית עצמה, וגם מטעם זה יתכן לעתים כי לא יהא מנוס אלא להורות על דחיית התובענה מחמת התנהלות התובע המייצג או בא הכוח.
--- סוף עמוד 33 ---
ראו למשל לעניין זה ת"צ (מחוזי מרכז) 36086-07-11 עו"ד אסף חרסט נ' ידיעות אינטרנט (שותפה רשומה) ואחרים (19.9.02) [פורסם בנבו] , שם קבע השופט פרופ' גרוסקופף כי יש לדחות 17 תובענות ייצוגיות שהוגשו באותו נושא על-ידי אותם תובעים מייצגים, בין היתר כיון שבוזרו בין שני בתי משפט, ומבלי ליידע במסגרת כל אחת מן הבקשות את דבר קיומן של הבקשות הנוספות; אמנם, צוין כי ישנם טעמים נוספים המצדיקים דחיית התובענות, אולם נקבע כי די בביזור לכשעצמו להוביל למסקנה שדין הבקשות כולן להידחות, ולא ניתן להסתפק באמצעי מידתי יותר דוגמת החלפת התובע המייצג, נוכח חוסר תום הלב הקיצוני הטמון בהתנהלות מעין זו (שם, פסקאות 23-17). יוער, כי ערעור על פסק הדין נדחה בהסכמת הצדדים ביום 22.2.17 (ע"א 8290/12; המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופטים ס' ג'ובראן ונ' סולברג)[פורסם בנבו] ).
כללם של דברים, לפנינו אתגר של מינון ומידתיות, וכאמור ברישא, של "תרבות התובענות הייצוגיות", ככל שהפער בין קידום אינטרס ציבורי לבין המניע הכלכלי של התובע המייצג ובא כוחו (וראו להלן) גדול יותר, כך יקשה להידרש לתובענה במשקפיים "נקיות" של אינטרס ציבורי. גם תום הלב וההגינות הם אינטרס ציבורי.
המניע הכלכלי בהגשת התובענה ושאלת הייזום
מג. שאלה נוספת המתעוררת בענייננו, אם כי בשוליו, היא היש לייחס משקל למניע אשר עמד בבסיס הגשת התובענה הייצוגית, בין אם של התובע המייצג בין אם של בא כוח הקבוצה; נזכיר, שבית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט פרגו) מצא בתיק שלפניו כי גם בכך יש להטות את הכף לעבר דחיית התובענה.
מד. נדמה שאין חולק, וציינו זאת בפתח הדברים, כי עצם קיומו של תמריץ כלכלי של התובע המייצג או בא הכוח הוא אינהרנטי למנגנון התובענה הייצוגית, ולכן אינו מצביע לכשעצמו על פגם. כפי שמצוין בדברי ההסבר להצעת החוק, "התובע המייצג ועורך הדין המייצג נוטלים אחריות לרכושם של אחרים והם עושים זאת על פי רוב בשל התמריץ הכלכלי הקיים בצד תובענות אלה" (שם, בעמ' 239). כדבריו של חבר הכנסת ר' חן בדיון במליאת הכנסת באישור חוק תובענות ייצוגיות מיום 1.3.06, "התגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לעורך הדין הם הדלק שיניע או יחניק את התביעות האלה". זוהי גם עמדת המלומדים (ראו למשל – א' קלמנט "התביעה הייצוגית כמכשיר לנטרול
--- סוף עמוד 34 ---
יתרונותיו של נתבע יחיד על פני תובעים רבים" מחקרי משפט כ"א 387, 414 (תשס"ד-2004); א' קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 149-148 (תשס"ז) (להלן קלמנט – פרשנות); ויצנבליט, בעמ' 390); וכך גם נקבע בשורה ארוכה של פסיקות של בית משפט זה, הן לפני חקיקת החוק (וראו רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 785 (1996); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 296-295 (2001)) והן לאחריו (עע"מ 2395/07 אכדיה נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (2007)[פורסם בנבו] ; עניין קרן, פסקאות 24-22; עניין פריניר, פסקאות 86-85 לפסק דינו של השופט מלצר, חוות דעתו של השופט ג'ובראן וכן פסקה י"א לחוות דעתי; עניין מי הגליל, פסקה כ"א).
אין רצון, כמובן, לסרס את התובענות הייצוגיות, אך גם לא להפוך אותן למכשיר לשכר טרחה וגמול כעיקר. כפי שציינו בראשית הדברים, נחזור ונדגיש כעת – התכלית העיקרית היא ציבורית, ואילו המניע הכלכלי הוא תמריץ בלבד לשם הגשמת תכלית זו. מכאן, כפי שציינתי בעניין פריניר, "על בית המשפט בהחלטותיו להישמר שלא להחליף בין העיקר (האינטרס הציבורי) לטפל (האינטרס הממוני של התובעים האינדיבידואליים ובעיקר עורכי הדין)" (שם, פסקה א'). אין להפוך את הקערה על פיה.
מה. שאלה נפרדת, גם אם קשורה בטבורה לשאלת המניע הכלכלי, היא האם יש פגם בהתנהלותו של בא כוח בתובענה ייצוגית היוזם בעצמו את התובענה, ואינו מסתפק בייצוג לקוח המגיע אליו ובפיו בעיה קונקרטית ואותנטית; דהיינו, תחילה מוצא עורך הדין עילה הנראית לו הולמת תובענה ייצוגית, ולאחר מכן תר אחר התובע המייצג העשוי לדעתו לסייע לכך שטענותיו יתקבלו בבית המשפט. בעניין פריניר נחלקו הדעות במובן מה בשאלה זו: השופט מלצר, אליו הצטרף השופט ג'ובראן, סבר כי כיון שהתובענה הייצוגית היא מעין "מיזם עסקי משותף" בין התובע המייצג לבא כוחו, ונוכח האינטרס הכלכלי העומד כאמור בבסיסה, אין לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר מי שיזם אותה היה עורך הדין ולא לקוחו. בהמשך לכך צוין, כי פעולה של עורך דין לאיתור נפגעים בפועל, אין בה לכשעצמה כדי לפסול את אישור התובענה (פסקאות 94-93 לפסק דינו של השופט מלצר; וכן פסק דינו של השופט ג'ובראן). מנגד, באותו מקרה הבעתי את הדעה, במיעוט, כי חרף המניע הכלכלי העומד בבסיס התובענה הייצוגית, אין מקום למתן אישור גורף לאפשרות הייזום; ראו לעניין זה גם את סעיף (A)(II) לחוק הניירות הערך האמריקאי (The Private Securities Litigation (Reform Act of (1995, Pub. L. 104-67, 109 Stat. 737, המחייב אדם המבקש
--- סוף עמוד 35 ---
לשמש כתובע מייצג בתביעה שעילתה הפרה נטענת של דיני ניירות הערך הפדרליים, להגיש תצהיר שלפיו לא רכש את נייר הערך אך לשם ייזומה של תובענה ייצוגית (וראו לעניין זה גם Richard M. Phillips & Gilbert C Miller, "The Private Securities Litigation Reform Act of 1995: Rebalancing Litigation Risks and Rewards for Class Action Plaintiffs, Defendants and Lawyers" 51 Bus. Law. 1009 (1996); Taussig, at 1301). הנה מדבריי בהקשר זה בעניין פריניר:
"ככל שהתובענה הייצוגית היא כלי חשוב, יש צורך באיזון אל מול החשש שהדבר יהפוך תת-התמחות ו'תעשיה' מקצועית שתועלתה אינה בשירות העניין הציבורי אלא בשירות הכיס גרידא... בסופו של יום, מבקשים אנו איפוא איזון ראוי. כשלעצמי, בהקשר לדברי חברי לעניין פעלתנות עורכי דין בתחום התובעניות הייצוגיות, רואה אני 'להדליק נורית אזהרה' מסוימת בעניין זה, ושוב – הדברים נאמרים בלא כוונה לפגוע בעורך דין פלוני או אלמוני. בעיני – ועל כך גם אין חברי חולק – התרופה לחשש פן מה שמוצג כמלחמה על אינטרס ציבורי אינו אלא מכשיר לעשיית רווחים, חשש שאין להתעלם ממנו, ומכל מקום בחלק מן המקרים, ולצורך באיזון, היא בראש וראשונה בשבע העיניים של פיקוח בית המשפט, ללא לאות, בכל שלב ושלב של התובענה הייצוגית, [לרבות] שלב האישור" (שם, פסקאות ט"ו-ט"ז; ההדגשות במקור – א"ר).
פסק דיננו זה אינו עוסק בעיקרו באשר עסק עניין פריניר ואיני בא לגרוע מאשר קבעה דעת הרוב שהכריעה את הכף שם, אף אם דעתי היה שונה במקצת. עם זאת, במקרה הספציפי בו עסקינן, סבורני כי נורית האזהרה שביקשתי להדליק בעניין פריניר מהבהבת במלוא עוצמתה, ועל כך בהמשך.
מו. אציין, כי לדידי, בהמשך לקביעתה של השופטת שטמר בעניין זה (פסקה 21 להחלטה) ובדומה לנטען על-ידי התובעים וכן על-ידי תנועת הצלחה, יתכן שיש מקום להפריד בין ייזומה של תובענה ייצוגית מעיקרא, דהיינו מבלי שיש עילה "אותנטית" בבסיסה, לבין מקרה בו התובענה נשענת על עילה אמתית, אולם לשם ביסוסה החליטו התובע המייצג ובא כוחו לעבות את הראיות שבידיהם על-ידי ייזום עילות תביעה דומות. בעוד המקרה הראשון מעלה חשש מסוים שמא התובע המייצג – אשר יזם את התובענה מראשיתה – אינו כשיר לנהל את עניינם של חברי הקבוצה, וכאמור בעמדתי בעניין פריניר, יש לבחון כל מקרה לגופו, הנה על פני הדברים יתכן שבמקרה השני החשש פוחת; זאת, שכן דווקא איסוף הראיות, בהמשך לפגיעה המקורית והאותנטית,
--- סוף עמוד 36 ---
מסייע בייצוגם של חברי הקבוצה נאמנה ובהצגת תמונה מלאה יותר בפני בית המשפט; וגם כאן יש לבחון כל מקרה לגופו.
ואולם, כדי שבית המשפט יוכל לשקול האם גם במקרה בו הוגשה תובענה ייצוגית יזומה, במלואה או בחלקה, יש לאשרה כייצוגית, מצופה מן התובע המייצג כי יציג את התמונה המלאה בפני בית המשפט בתצהירו, ולא יתיימר להציג מקרים שנועדו מראש לשם הגשת התובענה הייצוגית, ככאלה המשקפים עילת תביעה אותנטית. הדברים נובעים הן מחובתו הכללית של התובע המייצג לנהוג בתום לב, ועל כך עמדנו מעלה, והן כיון שיתכנו מקרים בהם עלול הדבר להשפיע על קבלת הטענות לגופן; כך למשל בטענה של הטעיה חוזית, אשר ספק אם ניתן להעלותה במקרה של תובענה ייזומה (ראו בהקשר זה עמדתה של הנשיאה נאור בעניין ישראכרט; וכן הערתו של השופט מלצר בעניין פריניר, בסיפה של פסקה 95). בהמשך לכך, יקבע בית המשפט, על סמך התמונה העובדתית המלאה שתוצג, האם התובענה – כמות שהיא וחרף ייזומה – ראויה להתברר כייצוגית. תובע מייצג אשר נמנע מציון פרטים אלה בבקשתו, צריך שיידע כי לדבר עלולה להיות השפעה ממשית באשר לסיכויי אישורו כתובע מייצג, ובמקרי קיצון – לסיכויי אישורה של הבקשה בכללותה. הוא שאמרנו: מינון ומידתיות הם שיקולים משמעותיים העשויים להטות את הכף.
מן הכלל אל הפרט
מז. ענייננו כאמור בשתי תובענות ייצוגיות שהוגשו בהפרש של יומיים לשני בתי משפט שונים ונדונו בפני מותבים שונים; לאלה יש להוסיף את התובענה השלישית אשר הוגשה יחד עם התובענה הראשונה ונדונה בפני מותב שלישי במספר. התובעים ובאי הכוח בשלוש התובענות הם זהים למעשה מהותית, לפחות בחלקם – כאן האחד התובע המייצג, כאן הוא בא כוח הקבוצה (עו"ד דביר גליזר); כאן מדובר באנשים המחזיקים יחד בבעלותם בחברה מסוימת, כאן מדובר בחברה עצמה (עו"ד דביר גליזר ועו"ד רותם חנניה; המחזיקים בבעלותם את חברת ש.א.מ.ג.ר). בנוסף, בתובענה השניה (וכן בשלישית אשר אינה בפנינו), בא כוח הקבוצה (עו"ד דביר גליזר) נשוי לאחת מן התובעות המייצגות (יוליה גליזר) המשמשת גם כתובעת המייצגת – יחד עמו, כאמור – במסגרת התובענה הראשונה (וכן בתביעה השלישית); ואחד מן התובעים המייצגים בשלוש התובענות – אלמוג בן חמו – עבד כמתמחה באותה תקופה במשרד עורכי הדין של בא כוח הקבוצה השניה (והשלישית) – כאמור, עו"ד דביר גליזר.
--- סוף עמוד 37 ---
בנוסף, בניגוד להוראות הדין המפורשות, התובעים המייצגים או באי כוחם לא יידעו את בית המשפט בדבר קיומן של התובענות האחרות, אף שהם היו אלה שהגישו את שלוש התובענות. ודוקו, אף בפני בית משפט זה בשלב הערעור, נמנעו התובעים המייצגים ובאי כוחם מיידוע בית המשפט בדבר ההליכים המקבילים, ומכאן נוצר גם כאן המצב, כי התובענות התבררו בפני שני מותבים שונים, עד שאוחדו יחד ונדונו בפני הרכב מורחב זה.
מח. כמו כן, אף אם ראשיתן של התובענות בעילת תביעה "אותנטית", היינו נזק אמיתי שנגרם למי מחברי הקבוצה – ואינני קובע כי כך היה – ברי כי המשכן של התובענות בפעולות יזומות שננקטו על-ידי מי מהתובעים המייצגים כדי לבסס את עילות התובענה; כך למשל, אין חולק כי יוליה גליזר, המבקשת לשמש כתובעת מייצגת בשתי התובענות (וכן בשלישית), שכרה רכב מחברת אלדן ביום 28.10.08 והחזירתו למחרת, או אז מצאה לשכור רכב מחברת באדג'ט, שאף אותו החזירה למחרת; מספר ימים לאחר מכן, ביום 5.11.08, שכרה רכב מחברת שלמה Sixt וזה הוחזר למחרת היום, וכן שכרה, באותו יום, רכב נוסף מחברת באדג'ט אשר הוחזר למחרת. יומיים לאחר מכן שכרה יוליה רכב נוסף מחברת שלמה Sixt, אותו החזירה למחרת היום. פעולות דומות ננקטו גם על-ידי עו"ד אלמוג בן חמו, אשר גם הוא כאמור מבקש לשמש כתובע מייצג בשתי התובענות (וכן בשלישית); ועל-ידי עו"ד דביר גליזר, המבקש כאמור לשמש תובע מייצג בתובענה הראשונה ובא כוח הקבוצה בתובענה השניה (והשלישית). כפי שציינו בתי המשפט המחוזיים בענייננו, פרטים אלה לא הובאו בתצהירי המערערים במלואם. כאמור מעלה, אף אם אין בייזום הפעולות כדי להביא לדחיית התובענה מעיקרא, הנה בהיעדר גילוי כדבעי בתצהירים, וכן בצירוף נסיבות חשודות נוספות – ואלה, כאמור, קיימות בענייננו למכביר – יש לבחון את סוגיית הייזום בקפדנות יתרה.
מט. סבורני, כי נוכח משקלם המצטבר של פגמים אלו בתובענות נשוא ענייננו –ראשית ועיקר, נוכח ההגשה המבוזרת – Forum Shopping – והיעדר היידוע של המותבים השונים היושבים בדין שיצרו מינון מוטה לעבר האינטרס האישי-הכלכלי – אין בידינו אלא לקבל את בקשת רשות הערעור ולדחות את הערעור, ולקבוע כי אין לדון בתובענות נשוא ענייננו כתובענות ייצוגיות. אכן, כפי שציינו, במצב העניינים הרגיל, אין בעצם קיומם של פגמים בתובענה הייצוגית כדי להביא בהכרח לדחייתה, ועל בית המשפט לבחון פתרונות מידתיים יותר, לרבות החלפת התובע המייצג או בא
--- סוף עמוד 38 ---
הכוח. ואולם, סבורני כי נוכח משקלם המצטבר של הפגמים שנפלו בענייננו היורדים לשורש העניין – ובעיקר, כאמור, ההגשה המבוזרת לשלושה מותבים, ללא רישום וללא יידוע המותבים המקבילים, תוך שבתי המשפט הגיעו לתוצאות סותרות – אין להסתפק בפתרון אחר שהוא פחות מאי-היעתרות לבקשות. הנושא יורד לשורש ההליכים, ועל כן גם אם היה בנושא לגופו משום עניין כתובענה ייצוגית – וכאמור, איני קובע זאת – הנסיבות אינן מותירות לטעמי ברירה.
הערת סיום כללית
נ. בהקשר אחרון זה אדגיש, כי התוצאה של אי-היעתרות לתובענה מחמת התנהלות התובע המייצג ובא הכוח, כפי שאירע בענייננו, משמעה כי לא נוצר מעשה בית דין בעילות נשוא התובענה; מכאן, אין מניעה "על הסף" מהגשת תובענה בעילות דומות או זהות, על-ידי תובע מייצג ובא כוח הראויים לכך. מדובר בחריג לכלל הרחב עליו עמדנו מעלה, לפיו ככלל תוצאת התובענה הייצוגית מחייבת את כלל חברי הקבוצה ויוצרת מעשה בית דין; אולם דומה כי ההחרגה בנידון דידן ברורה – משמצא בית המשפט לדחות את התובענה אך מפאת טעמים הקשורים בהתנהלות התובע המייצג ובא הכוח, וללא בירור לגופן של הטענות, לא התגבש מעשה בית דין (עניין קרן, פסקה 21; עניין וינבלט, בעמוד 269). אמנם, היועץ המשפטי לממשלה הדגיש בחוות דעתו את החשש, שמא אף במקרה בו לא התגבש מעשה בית דין מבחינה פורמלית, בית משפט הדן בתובענה ייצוגית בעילה דומה לזו שנדחתה בעבר מטעמי התנהלותם של התובע ובא הכוח הקודמים, ייטה שלא לאשר את התובענה הייצוגית אך מן הטעם שנדחתה. לטעמי, וכדי שלא "לשפוך את התינוק עם המים", ניתן להפיג חשש זה על-ידי כך שייקבע, כי כאשר מוצא בית המשפט לדחות את התובענה הייצוגית אך מטעמים של התנהלות התובע ובא הכוח, עליו להימנע מדיון בטענות לגופן. אכן, פעמים רבות נוטים בתי המשפט, מטעמי יעילות דיונית, לדון גם בעילות לגופן אף בדחותם את התובענה הייצוגית מטעמים של התנהלות התובע המייצג ובא הכוח. אולם חרף הרצון המבורך ליעילות, נדמה כי הדבר עלול לפגוע באינטרס הציבורי שבבירורן העתידי של תובענות ייצוגיות ראויות בעילות אלה; כך למשל, יתכן מאוד כי התנהלותם הבעייתית של התובע המייצג ובא הכוח הביאה לכך שהתובענה עצמה הוגשה באופן שאינו משכנע ואינו מבסס עילה משפטית לקבלת התובענה, בעוד הגשת תובענה בעניין זהה או דומה על-ידי תובע ייצוגי אחר ובא כוח ראויים תבסס
--- סוף עמוד 39 ---
עילה לקבלת הבקשה. על בית המשפט להימנע מן האפשרות שובת הלב להיכנס בנעליהם של תובע מייצג ובא כוח עתידיים-תיאורטיים, להעלות טענות בשמם ולהכריע כבר בשלב זה האם מדובר בטענות הראויות לשמש בסיס לתובענה ייצוגית. ככל שיהא בכך צורך, הטענות יתבררו עם הגשתה של תובענה ייצוגית חדשה בעילות זהות או דומות.
נא. סוף דבר: מוסד התובענה הייצוגית הוא מוסד חשוב הנועד לקדם את האינטרס הציבורי בנסיבות שונות, כפי שקבע המחוקק. בהתאם, אין לרפות ידיים מהגשתן של תובענות ייצוגיות ראויות, ואולם מאותם טעמים של אינטרס ציבורי, הכולל גם תום לב והגינות, עלינו לודא כי תובענות אשר אינן ראויות להיות מוגשות כייצוגיות, תוך הפרה ברורה של הוראות הדין ובחוסר תום לב משווע – לא יאושרו; וכן יש להרתיע תובעים מייצגים ובאי כוח עתידיים מהתנהגות דומה. על בתי המשפט להשגיח פן תתפתח "תעשיית תובענות ייצוגיות", כמעין "ענף ייצור" במשק, שכל מטרתן העשרת התובעים ובעיקר באי כוחם, ואילו האינטרס הציבורי בהן דל. מכאן, אם תישמע דעתי, נקבל את בקשת רשות הערעור – רע"א 3698/11 – ונורה על ביטולה של החלטת בית המשפט המחוזי בת"צ (מחוזי מרכז) 13354-12-08; ולא ניעתר לערעור – ע"א 9244/12 – ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"צ (מחוזי תל-אביב) 2370/08 על כנו.
לעניין ההוצאות – הנסיבות המתוארות מעלה מדברות בעד עצמן; התובעים הפרו את הוראות החוק, ביזבזו את זמנן של הערכאות השיפוטיות השונות, והטילו על הנתבעים לכלות את זמנם בהליכים משפטים ארוכים. הדבר מחייב השתת הוצאות משמעותיות. מכאן, יישאו שאמגר וגליזר, יחד ולחוד, בהוצאות שלמה בגובה 30,000 ₪ ובהוצאות דומיקאר בגובה 30,000 ₪, וכן ישאו בהוצאות המומחה. סכום ההוצאות המושת היה גבוה יותר, אילולא מוטלות על שאמגר וגליזר הוצאות המומחה. בנוסף, יישאו שאמגר וגליזר, יחד ולחוד, בהוצאות לטובת אוצר המדינה בגובה 20,000 ₪ בגין הזמן השיפוטי שבוזבז כתוצאה מן ההליכים המקבילים בערכאות השונות והיעדר יידוען של הערכאות השונות בדבר קיומם של אלה. ובחתימה, אציין את הופעתם המכובדת של כל הצדדים בדיון בפנינו ואת איכות טיעוניהם.
המשנה לנשיאה (בדימ')
השופט י' דנציגר:
--- סוף עמוד 40 ---
1. אני מצטרף לחוות דעתו המפורטת והמקיפה של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, על נימוקיה ותוצאתה (בשינוי קל). אבקש להוסיף אך כמה מילים.
2. סעיף 5(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) מחייב את המבקש לבדוק בפנקס התובענות הייצוגיות אם הוגשה בקשה מוקדמת באותו עניין או עניין דומה, ואם "מצא המבקש כי רשומה בפנקס בקשה לאישור או תובענה ייצוגית כאמור, יציין בבקשתו לאישור את פרטיה". מקל וחומר (כפי שהבהיר גם חברי, השופט רובינשטיין) שאם ידוע למבקש על בקשה לאישור או תובענה ייצוגית מוקדמת באותו עניין או בעניין דומה, שהוא עצמו (או בא כוחו) הגיש, עליו לציין בבקשה לאישור את פרטיה.
בעניין זה הובעה הדעה - בה אני תומך - כי מן הראוי לציין עובדה זו כבר בפתח הבקשה המאוחרת ובאופן בולט (ת"צ (מחוזי מרכז) 3399-04-14 פטשנקו נ' יורוקום תקשורת סלולרית בע"מ, פסקה 5.ב. (1.5.2014) [פורסם בנבו] , השופט פרופ' ע' גרוסקופף].
3. חובת היידוע של בית המשפט שאליו הוגשה התובענה המאוחרת בדבר התובענה המוקדמת יותר, מטרתה המרכזית היא יעילות, דהיינו מניעת ביזור תובענות שונות העוסקות באותו נושא בפני מותבים שונים וערכאות שונות. מדובר הן בחסכון זמן עבור הצדדים (ובייחוד המשיבים שלעתים נאלצים לנהל מספר הליכים בבתי משפט שונים) והן עבור בתי המשפט, דבר המתבטא בחסכון זמן שיפוטי, כשבסופו של דבר מדובר בטובת כלל ציבור המתדיינים. יתרה מכך, חובת היידוע מעוגנת גם בערך ההגינות.
4. יידוע בית המשפט אודות בקשה או תובענה קודמת עשוי להביא, במקרים מסוימים, לכך שהליכים אלה יתנהלו במאוחד. עם זאת, במקרים מסוימים, עשוי להביא הדבר למחיקתה של אחת הבקשות (או יותר) עקב ריבוי הליכים. ייתכן כי חשש זה, שההליך שהגישו יימחק עקב קיומו של הליך דומה, הוא שמניע מבקשים ייצוגיים להגיש הליכים דומים בבתי משפט במחוזות שונים, כפי שאירע במקרה דנן, וכן במקרים נוספים. אחרת, קשה להסביר מדוע אפריורית מחליטים מבקשים ייצוגיים להגיש מספר בקשות באותו עניין או בעניין דומה למספר ערכאות דיוניות (בעלי אותה סמכות עניינית).
--- סוף עמוד 41 ---
5. חברי השופט רובינשטיין עמד על התופעה של "תובענות ייצוגיות משוכפלות", אשר ניתן להבחין בגדרן בשני סוגי תובענות: האחד, תובענות המוגשות על ידי עורכי דין שונים ותובעים מייצגים שונים בעילות דומות; השני, תובענות המוגשות על ידי אותם עורכי דין ולעתים אותם תובעים מייצגים, בעילות דומות. חובת הרישום בפנקס, כמו גם חובת העיון בפנקס בטרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, חלה כמובן על שני הסוגים. עם זאת, היא רלבנטית בעיקר לסוג הראשון, שהרי ממילא בסוג השני של המקרים אמורים המגישים לדעת על ההליכים אותם הגישו הם עצמם. בנוסף, על אלה גם אלה חלה החובה ליידע את בית המשפט בדבר הליך ייצוגי קודם שהוגש בעניין דומה. כאשר אותו מבקש ייצוגי או בא כוח מגיש מספר בקשות לאישור באותו עניין או בעניין דומה, ובוחר להגיש אותן - ללא נימוק טוב (כגון הבדל בסמכות העניינית) - בפני ערכאות שונות, מדובר בהתנהלות מתמיהה. כאשר אותו מבקש ייצוגי או בא כוח לא טורח ליידע את בית המשפט על הליך מקביל שהגיש הוא עצמו, הדבר מעלה ניחוח של חוסר תום לב ושל התנהלות דיונית לא ראויה. כפי שחברי השופט רובינשטיין ציין, הדבר אף עלול להעלות ספק לגבי יכולתו של המבקש או של בא כוח הקבוצה לייצגה באופן הולם.
6. כאשר ידוע למבקש אודות בקשה ייצוגית או תובענה קודמת שהוגשו באותו עניין או בעניין דומה, בין בהתבסס על פנקס תובענות ייצוגיות ובין משום שהוא עצמו, קרוב משפחתו או בא כוחו הגישו הליך כאמור, מן הראוי שהבקשה המאוחרת תוגש לאותה ערכאה דיונית שאליה הוגשה הבקשה המוקדמת באותו עניין. ריכוז בקשות האישור המוגשות באותו עניין לאותה ערכאה יהיה בו כדי לחסוך את הזמן השיפוטי והמנהלי הכרוך בהעברתן של הבקשות וריכוזן בפני ערכאה אחת (בהתאם לסעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות).
7. אשר לסוגיית הסמכות המקומית, אני סבור - וכמובן מבלי לקבוע מסמרות - כי ברוב המקרים שבהם מוגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית לא צפוי להתעורר קושי להגיש את הבקשות לאותה ערכאה דיונית, מההיבט של הסמכות המקומית. לא אכנס לעובי הקורה בנקודה זו, משום שהסוגיה לא עלתה בענייננו, אולם אפנה בהקשר זה להחלטתו של השופט פרופ' ע' גרוסקופף בת"צ (מחוזי מרכז) 57574-12-13 כהן נ' סינרון מדיקל בע"מ (24.4.2014)[פורסם בנבו] , שעסקה בסוגיה זו לעומקה.
--- סוף עמוד 42 ---
8. למרבה הצער, התופעה של "ציד ערכאות" (Forum Shopping), כפי שכינה אותה חברי, קנתה לה אחיזה בתחום זה של תובענות ייצוגיות, ואני סבור כי יש למגרה. זאת, בפרט, כאשר מדובר בתובענות "משוכפלות" המוגשות על ידי אותם צדדים המבזרים אותן בפני ערכאות שונות. והמקרה דנן יוכיח, אם כי קיימות אף דוגמאות נוספות [ראו והשוו: ת"צ (מחוזי מרכז) 36086-07-11 חרסט נ' ידיעות אינטרנט (19.9.2012) [פורסם בנבו] . יצוין, כי ערעור בעניין זה נדחה בעקבות הסכמות בין הצדדים – ראו ע"א 8290/12 דואניאס נ' ידיעות אינטרנט (22.2.2017) [פורסם בנבו] ].
9. ניתן למגר את התופעה דנן במספר דרכים, עליהן עמד חברי השופט רובינשטיין בפסקה מ' לחוות דעתו: דחייה (או מחיקה) של התובענה; החלפת התובע המייצג או בא הכוח; וצמצום הגמול או שכר הטרחה שישולמו למבקש או לבא הכוח. כמובן ניתן לעשות שימוש גם בסעד של הוצאות משפט, בין כסעד יחיד ובין בנוסף לכל אחת מהדרכים לעיל.
10. מסכים אני עם חברי, כי בנסיבות המקרה דנן, נוכח המשקל המצטבר של הפגמים - ההגשה המבוזרת של התובענות לערכאות שונות מבלי ליידע את המותבים השונים על התובענות הנוספות שהוגשו באותו עניין, כאשר מדובר כאמור באותם צדדים או, לכל הפחות, בצדדים קשורים, אשר אין חולק כי ידעו על קיומם של ההליכים הנוספים – אין די בהפעלת הסמכות להורות על החלפת התובע המייצג או בא כוחו (ראו בעניין זה חוות דעתו של השופט ע' פוגלמן). אכן, הפגם בהתנהלותם של המבקשים ובאי כוחם צריך להביא לקבלת בקשת רשות הערעור (והערעור לגופו) ברע"א 3698/11 ודחיית הערעור בע"א 9244/12. נוכח חוסר הבהירות בסוגיה של יצירת מעשה בית-דין במקרה של דחיית תובענה ייצוגית (עליה עמד השופט פוגלמן), מצטרף אני לעמדת חברי כי יש להורות על מחיקתן של בקשות האישור.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. דבריו המחכימים של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, מקובלים עלי במלואם; ראוי כי יכנסו ללב התובעים המייצגים ובאי-כוחם.
משבאנו לפרשת תובענות יצוגיות, ומשעסקנו בחובת הרישום בפנקס התובענות הייצוגיות, אעיר עוד קמעא.
--- סוף עמוד 43 ---
2. כדברי חברי, פנקס התובענות הייצוגיות נועד ליתן פומבי על דבר הגשת בקשה לאישור תובענה יצוגית, או כל החלטה מהותית אחרת בהליכים מסוג זה, באופן שיהיה נגיש וגלוי, ולאפשר ריכוז 'שקוף' של המידע על תובענות ייצוגיות לטובת כלל הציבור (ראו: דבח, בפסקה י"ט). עם זאת, נראה כי מילוי חובת הרישום בפנקס לוקה בחסר, עד כי ניתן להעריך בזהירות כי פנקס התובענות הייצוגיות אינו משמש, כעניין שבעובדה, מקור מידע אמין די הצורך לציבור הנפגעים ולמי שמעוניין לדעת על קיומו ומצבו של הליך יצוגי מסוים. בחינה אמפירית שנערכה לתיקי התובענות הייצוגיות שנפתחו עובר לשנת 2012, מצביעה על כך שרק כ-70% מכלל הבקשות לאישור תובענה יצוגית נרשמו בפנקס התובענות הייצוגיות; המספרים נמוכים עוד יותר ביחס לשאר המסמכים שהחוק מורה לרשמם בפנקס (דוגמת הגשת בקשת הסתלקות, החלטת בית המשפט בדבר אישור התובענה, או אישור הסדר הפשרה ועוד; ראו: אלון קלמנט, קרן וינשל-מרגל, יפעת טרבולוס ורוני אבישר-שדה, תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית, בעמוד 38 (2014) (להלן: פרספקטיבה אמפירית); ראו גם את הודעת ועדת התובענות הייצוגיות שבלשכת עורכי הדין, מיום 8.3.2011, הקוראת לעורכי הדין "לקיים את הוראות החוק [בעניין הרישום בפנקס] ככתבן וכלשונן"). יתרה מכך, הנתונים מצביעים על כך שרישום מחצית מאותן בקשות אישור שנרשמו, נעשה בחלוף זמן ניכר ממועד פתיחת ההליך (פרספקטיבה אמפירית, בעמוד 39); נתון זה מחזק את הרושם כי עוקצו של הפנקס קהה, שכן במקרים רבים אפקטיביות הרישום בפנקס ניכרת דווקא בסמוך למועד פתיחת ההליך הייצוגי.
3. מהם הטעמים למצב עניינים זה?
מדברי חברי, המשנה לנשיאה (בדימ'), ניתן להבין כי מעמדו של הפנקס הוא תולדה של השתמטות מכוונת מצד תובעים יצוגיים ובאי-כוחם, נוכח העדרה של סנקציה מפורשת כלפי מי שאינו ממלא אחר חובת הרישום. אם אלה הם פני הדברים – כי אז יש בחוות דעתו ומסקנותיו של חברי כדי להציב לתובעים יצוגיים ולבאי-כוחם "תמרור אזהרה" מפני אי-מילוי הוראות החוק המחייבות את רישום הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, ובכך לערוך שינוי משמעותי בתרבות התובענות הייצוגיות בישראל. אכן, הוראות החוק 'חודדו', ומעתה יֵדעו התובעים הייצוגיים ובאי-כוחם אל-נכון, כי עליהם לנקוט בקולגיאליות, בהגינות ובאחריות.
לצד זאת, אין לבטל גם את האפשרות כי אי-ההקפדה על חובת הרישום בפנקס נובעת, במידת-מה, גם מחסר בהסדרים הקיימים, כמו גם מבעיות טכניות ויישומיות
--- סוף עמוד 44 ---
הנוגעות לניהול הפנקס ומידת 'ידידותו למשתמש'. זהו עניין להנהלת בתי המשפט לענות בו, ולעשות כן מפקידה לפקידה.
4. מכיוון שאין זו האכסניה המתאימה, לא אוסיף עוד לדון בדבר הזה; אציין עם זאת, כי לדעתי המתווה הנוכחי שבו מוסדר פנקס התובענות הייצוגיות, כמכשיר להגדלת האפקטיביות של החוק בהשגת יעדיו, דורש לימוד ועיון ביקורתי.
5. אכן, משמצאנו כי הרישום בפנקס הוא חובה אשר סנקציה בצידה, וזו עשויה, בנסיבות המתאימות, לעלות כדי דחיית בקשה לאישור תובענה יצוגית על הסף, אין מניעה (ואולי הדבר מתבקש ורצוי) כי המחוקק ומחוקק-המשנה, ישובו ויבחנו – למעלה מעשור לאחר חקיקת חוק תובענות יצוגיות – את עמידתו של פנקס התובענות הייצוגיות במטרות שהוצבו לו; ויתקנוּ במידת הצורך את הטעון תיקון (זאת גם בשים לב לכוונתו של מחוקק-המשנה לאמץ מודל רישום דומה שיחול על מוסד התביעה הנגזרת (ראו: סעיף 24 לטיוטת תקנות החברות (הוראות לענין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), התשע"ז-2017).
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
1. בפרשה שלפנינו הודגם חוסר תום לב של בעלי דין מתדיינים מהו. גם אני, בדומה לחברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (פסקה ו לחוות דעתו), סבור כי ההיבט המרכזי בהתנהלותם הפסולה של המבקשים השונים בבקשות לאישור תובענה ייצוגית ובאי כוחם (להלן ביחד: התובעים; אם לא צוין אחרת אשתמש בקיצורים שקבע חברי המשנה לנשיאה (בדימ') בראשית חוות דעתו), עניינו בהגשת הבקשות לאישור מטעמם, העוסקות בעילת תביעה דומה (אם לא זהה), לבתי משפט שונים, בהליכים שונים, מבלי לנקוט פעולות נדרשות לצורך רישום הבקשות בפנקס כפי שמורה סעיף 6(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק) ומבלי לציין בהליכים שהוגשו את קיומן של הבקשות האחרות לאישור תובענה ייצוגית, כמתחייב מהוראת סעיף 5(א)(2) לחוק. כפי שאפרט להלן, נוכח נסיבות המקרה החריגות שהוצגו לפנינו, אני מצטרף (בכפוף להערה באשר למתכונת סיום ההליך) לתוצאה שאליה הגיע חברי.
2. התנהלות התובעים, שהורתה בחיפושם אחר הערכאה שבה יזכו לתועלת מירבית (Forum Shopping), תוך הטרחת בתי משפט ומותבים שונים בבירור הליכים
--- סוף עמוד 45 ---
דומים במקביל; תוך יצירת עומס מיותר על המערכת השיפוטית, הפוגע בציבור המתדיינים כולו; ותוך העמדתם של מותבים שונים בסכנה של קבלת הכרעות סותרות – מנוגדת לעקרונות בסיסיים של הגינות ותום לב דיוניים. כך ככלל, וכך במיוחד כאשר עסקינן בהליך מסוג בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כאשר המבקשים ובאי כוחם אינם פונים לערכאות לשם קבלת סעד בעניינם-שלהם בלבד, כי אם עותרים לייצג ציבור של בעלי דין. במצב דברים זה, לצד הזכויות הגלומות בניהול הליך ייצוגי, על התובע המייצג ובא כוחו מוטלות גם חובות דיוניות ואחריות רבה יותר לייצג ולנהל את עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב.
3. חברי סבור כי כאשר התובע המייצג נמנע מהצגת העובדות כהווייתן בעניינים מרכזיים להליך (ובענייננו, קיומם של הליכים מקבילים המעוררים אותן שאלות), יש בכך כדי לעורר ספק בקשר ליכולתו לייצג את אינטרס הקבוצה בתום לב כדרישת חוק תובענות ייצוגיות. לשיטתו, הדבר אף מהווה הפרה של החובה לנהוג בתום לב גם כלפי בית המשפט. מחובה זו נגזרת חובתו של תובע מייצג ובא כוחו לרשום את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בפנקס התובענות הייצוגיות, וכן ליידע את בית המשפט בדבר הליכים שהוגשו במקביל. לדברים אלה אני מסכים (וראו גם דברי בית משפט זה בע"א 3352/13 גמליאל נ' טבע סנטר, פסקה ג (16.7.2014) [פורסם בנבו] : "אכן יש פגם בהגשת תובענות דומות העשויות להיות מוגשות לבתי משפט שונים או מנותבות לשופטים שונים, בלא שהדבר נמסר מפורשות בתובענה באופן שניתן יהיה לטפל בו כראוי על פי הדין [...] אנו מטעימים את האמור, שעליו להיות ידוע בחינת פשיטא בגדרי הגינות ותום לב").
4. להשקפתי, את חובת התובע המייצג ובא כוחו לנהוג בתום לב אף במישור היחסים שביניהם לבין בית המשפט אפשר ללמוד גם מן ההסדר הפרטני הקבוע בסעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף זה קובע תנאי מקדמי לאישור תובענה ייצוגית, שלפיו נדרש "יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). זאת, להבדיל מן התנאי המקדמי הקבוע בסעיף 8(א)(3) לחוק, שלפיו יש להראות כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת. בדברי ההסבר לחוק תובענות ייצוגיות הבחין המחוקק בין שני התנאים המקדמיים הקבועים בסעיפים אלה כהאי לישנא:
"מוצע כי לנתבע לא תהיה אפשרות לערער על החלטה בעניין הולמות הייצוג [לפי סעיף 8(א)(3) לחוק – ע'
--- סוף עמוד 46 ---
פ'], שכן עניין זה נוגע למישור היחסים שבין התובע המייצג ובא הכוח המייצג לבין חברי הקבוצה. זאת, במובחן מהחלטה בענין תום ליבם של התובע המייצג ובא כוחו [לפי סעיף 8(א)(4) לחוק – ע' פ']" (דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח 234, 263 (להלן: דברי ההסבר לחוק)).
5. בין כך ובין אחרת, התנהלותם החמורה של התובעים בענייננו אינה יכולה לבוא לידי פתרון אך באמצעות פסיקת הוצאות משפט לחובת התובעים או באמצעות הפחתת הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה של בא כוחו, והיא מגיעה לרף הנדרש לצורך הקביעה כי לא מתקיים תנאי הסף הנדרש בעניין תום הלב של התובע המייצג ובא כוחו לצורך אישור התובענות כייצוגיות.
החלפת התובע המייצג ובא כוחו לעומת סילוק על הסף
6. עד כה הצטלבה דרכי במידה רבה עם דרכו של חברי. ברם, אף שאני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), ראיתי לנכון להוסיף הערה בדבר האפשרות לרפא את הפגמים שנפלו בהתנהלות תובעים באמצעות המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, המאפשר לבית המשפט להורות על החלפת התובע המייצג ובא כוחו, מקום שבו בית המשפט מצא כי התנאים הנוגעים למהות הטענות בבקשה לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים (היינו, כאשר נמצא כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות משותפות לחברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, על פי סעיף 8(א)(1) לחוק; וכי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, כאמור בסעיף 8(א)(2) לחוק). סעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כך:
אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט