בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 8707-07-15 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן נ' ערן ירושלמי
לפני:
כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן
העותרת:
1.הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן
ע"י ב"כ עוה"ד חן עמידור, נועם יבלון, קסניה זמסקוב, דוד יבורסקי
נגד
המשיבים:
ידיד בית המשפט:
1.ערן ירושלמי
ע"י ב"כ עו"ד אילן לקפיש
2.ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב
ע"י ב"כ עו"ד מיכל פליגלר (שטיין) מפרקליטות מחוז ת"א
ויצו הסתדרות עולמית לנשים ציוניות
ע"י ב"כ עו"ד עירית גזית
פסק דין
;"האדם וכל יש תבוני קיים כתכלית כשלעצמה... פְּעל באופן כזה, שלעולם לא תתייחס אל האנושיות, הן זו שבך והן זו שבכל אדם אחר, כאל אמצעי בלבד, אלא תמיד ובאותו הזמן כאל תכלית "
עמנואל קאנט, הנחות יסוד למטפיזיקה של המידות
במתחם הבורסה ברמת גן פועלים עסקי מין מזה שנים רבות: חשפנות לשם גירוי מיני, הצצה על מופע חי בעירום וכיו"ב. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן מבקשת לשנות את פני האזור ולשם כך יזמה תכנית, המוסיפה במקום שימושים של מעונות סטודנטים, דיור מוגן ומלונאות, לצד העסקים ותעשיית ההיטק הפועלים במקום. זאת, במטרה להחיות את האזור בכל שעות היום, כך שישהו בו אנשים מכל הגילאים והעיסוקים, חלקם בשעות היום והערב, שיעבדו באזור, וחלקם בשעות הערב והלילה – שיגורו במקום. השאלה שמעוררת העתירה שלפניי היא האם אותה תכנית בניין עיר חדשה החלה במקום, מאפשרת את המשך פעולתם של עסקי המין במתחם הבורסה.
מר ערן ירושלמי, המשיב מס' 1, מנהל עסק של חשפנות מזה למעלה מ-20 שנה, החל משנת 1993, במתחם הבורסה ברמת גן. לפני מספר שנים, בעקבות הגשת כתב אישום נגדו על עיסוק של מקום הצצה על מעשה מיני ללא רישיון עסק הנדרש בחוק, החל מר ירושלמי לפעול בניסיון לקבל היתר כנדרש. לצורך כך הגיש לוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, בקשה לשימוש חורג בנכס
--- סוף עמוד 3 ---
מתעשייה לבידור מיני. הבקשה הייתה לאפשר למר ירושלמי להפעיל במבנה תעשייה עסק של מקום הצצה על מופע חי בעירום. הוועדה המקומית דחתה את הבקשה והבהירה כי עסק כזה אינו מתאים לאופי שהיא מבקשת להקנות לאזור הבורסה בו נמצא אותו מבנה. מר ירושלמי הגיש ערר. ועדת הערר קיבלה את הערר וקבעה כי שימוש כאמור היו שימוש מותר על פי התכניות החלות (הן כ"מועדון" הן כ"בידור"), והתירה למר ירושלמי להפעיל במבנה תעשיה עסק של מקום הצצה על מופע חי בעירום.
בעתירה זו תוקפת הוועדה המקומית את החלטת ועדת הערר. ארגון ויצ"ו, הצטרף כידיד בית המשפט, וטען כי יש לפרש את השימושים המותרים בתכנית לאור עקרונות היסוד של השיטה ובליבם כבוד האדם, כך שלא ניתן לראות בחשפנות והצצה על מופע חי בעירום שימוש כ"בידור" (המותר במקום), לאור הפגיעה בנשים העוסקות בכך. זו בתמצית העתירה שלפניי.
בפתח הדברים – על המונחים והמושגים בהם יעשה שימוש - בטרם אעבור לדון בעתירה, אתייחס למונחים בהם בכוונתי לעשות שימוש בהקשר לפעילות המתבצעת במקום. כפי שיובהר להלן, בעתירה שלפניי לא פירט מי מהצדדים את מהות הפעילות המתבצעת במקום. המונחים שעלו בכתבי הטענות היו: 'פיפ שאו' (חשפנות)"; "מקום הצצה על מופע חי בעירום"; "מקום הצצה על מעשה מיני"; "מופע חשפנות" לצרכי "בידור מיני"; "מופע חי בעירום" "מועדון חשפנות מהוגן שלא נותן שירותי מין"; ו"מופעי סטריפטיז". באנגלית הגדירו עסקים מסוג זה כך: Sexual Entertainment Venues, הכוללים פעילות שמטרתה גירוי מיני (for the purpose of sexually stimulating). כן ראו בכך עבודת מין שהוגדרה, בין היתר כהופעות (performances), שמטרתן גירוי מיני (על ההגדרות השונות אעמוד בהרחבה להלן).
בחירה במינוח מבין המינוחים לעיל אינה ניטרלית. "עסק למטרות בידור מיני" נשמע "נקי" וניטרלי יותר, אך בחירה בו מסתירה את הנעשה בו ובעיקר את העובדה שהנשים מוצגות לצורך גירוי מיני של הגברים. "מועדון חשפנות" כולל את המונח מועדון, שהוא אחד השימושים שמתירה אחת התכניות החלה במקום, כמו גם "בידור מיני" הכולל את השימוש של "בידור" המותר במקום לפי אחת התכניות, ועל כן אין מקום לעשות גם בכך שימוש. המונח בו נעשה שימוש בבקשה להיתר לשימוש חורג הינו "הצצה על מופע חי בעירום" וגם הוא ניטרלי, כיון שאינו חושף לא את העובדה שמוצגת בו אישה כחפץ, ואף לא את המטרה לשמה מבוצעת הצצה כזו – גירוי מיני של הגברים מציצים. כך גם המונח המופיע בצו רישוי עסקים שהינו "הצצה על מעשה מיני", שגם בו לא מוזכרות הנשים המוצגות לטובת גירוי מיני של הגברים.
מה שמתבצע במקום בפועל הוא תצוגה של נשים, כחפץ, המתפשטות לצורך גירוי מיני. זהו התיאור המלא והמתאים בעיני, ועל כן יכולה הייתי לעשות שימוש בפסק הדין במונח: "תצוגת נשים לצורך גירוי מיני". עם זאת, מונח זה אינו כולל אף אחד מהמונחים המתארים את המקום, כגון חשפנות, עירום, הצצה וכיו"ב, שאלו התיאורים המקובלים לעסקים מהסוג הנדון לפניי. כיון שהשאלה הניצבת לפניי הינה האם התכניות החלות במקום קובעות שימושים הכוללים את הפעילות המתבצעת במקום, בחרתי להשתמש להלן במינוח של "חשפנות לצורך גירוי מיני", שכן, כפי
--- סוף עמוד 4 ---
שאפרט, זו הפעילות המתבצעת בעסקו של מר ירושלמי, ואותה יש לבחון. על כן, למעט במקרים בהם תהיה התייחסות למונחים בהם נעשה שימוש במינוח אחר בחקיקה, בפסיקה או בכתבי הטענות, להלן אתייחס לפעילות במקום כ"חשפנות לצורך גירוי מיני" (על אף הסרבול שבמונח). אשר לעוסקות בכך, אתייחס אליהן כנשים העוסקות בחשפנות לשם גירוי מיני. אמנם קיימים גם גברים העוסקים בכך, אולם כיון שבמרבית המקרים מדובר בנשים, וכך גם במקרה שלפניי, ההתייחסות תהייה לנשים (אולם כמובן שהאמור חל גם על גברים ככלל וקטינים בפרט).
1. רקע הדברים והעובדות שלעניין
ביום 11.5.11 הוגש כנגד מר ערן ירושלמי, המשיב 1 (להלן: מר ירושלמי), כתב אישום (רע"ס 61052-03-11 מ"י נ' ערן ירושלמי) [פורסם בנבו] שייחס לו ביצוע עבירה של עיסוק במקום הצצה על מעשה מיני ללא רישיון עסק הנדרש בחוק, עבירה על הוראות סעיפים 4 ו-14 ביחד עם סעיף 15 לחוק רישוי עסקים, פריט מס' 6.12ב לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי) התשנ"ה-1995 (להלן: צו רישוי עסקים הקודם). צו זה הוחלף בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשע"ג-2013 (להלן: צו רישוי עסקים) הכולל פריט רישוי מקביל (בסעיף 6.12 לתוספת לצו).
ביום 21.6.12, קרוב לשנה מאוחר יותר התבקשה דחיית הדיון שכן "הנאשם מבצע את הפעולות הדרושות לצורך הוצאת רישיון כדין". דחיית הדיון התבקשה, בהסכמת המאשימה לצורך השלמת הליך הוצאת הרישיון. בדיון הנדחה, שהתקיים ביום 21.10.12 הודה הנאשם בניהול העסק אך כפר בכך שהעסק מתנהל ללא רישיון וטען כי במהלך 15 שנה בהם פועל העסק, בידיעת העירייה, לא הייתה אליו כל פנייה בעניין זה. הנאשם הוסיף כי: "הייתה בעייה בהגדרה של התב"ע בעירייה, והעסקים הללו, למשך פרק זמן של שנה, שנה וחצי, היו על הגבול וביקשו להוציא אותם מאזור הבורסה, ואח"כ שינו את ההחלטה.".
ביום 20.11.12 הגיש מר ירושלמי לוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן (להלן: העותרת או הוועדה המקומית), בקשה לשימוש חורג במבנה מתעשייה ל"מקום של הצצה על מופע חי בעירום" (להלן: הבקשה לשימוש חורג). בבקשה התבקשה הועדה המקומית לאשר: "במבנה תעשייה...מבקשים שימוש חורג מתעשייה למקום הצצה על מופע חי בעירום בקומת הקרקע....כולל דלת כניסה מחזית הרחוב". לבקשה הוגשו מספר התנגדויות של שכנים. לבקשה קדמה התכתבות עם עיריית רמת גן, לפיה נדרש מר ירושלמי להגיש בקשה לשימוש חורג.
ביום 21.1.13, במסגרת הדיון בהליך הפלילי, הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר ולפיו מר ירושלמי יחזור בו מהכפירה, יוטל עליו קנס של 5,000 שקלים, וצו סגירה דחוי לתקופה של שנה וחצי. בהתאם להסדר, חזר בו הנאשם, מר ירושלמי, מהכפירה, הודה והורשע, הוטל עליו קנס בסך 5,000 ₪, וצו סגירה דחוי לשנה וחצי (צו הסגירה היה אמור להיכנס לתוקף ביום 21.7.14).
ביום 23.3.14 דנה הועדה המקומית בבקשה והחליטה לדחותה כיון שהבקשה מהווה הן סטייה מתב"ע, הן סטייה מההיתר. הועדה המקומית ציינה כי מדובר בשימוש: "המנוגד לאופי החדש אשר עיריית רמת גן פועלת להקנות באזור הבורסה" (ההחלטה צורפה כנספח 1 לעתירה).
--- סוף עמוד 5 ---
כתוצאה מדחיית הבקשה, הגיש מר ירושלמי ביום 17.7.14, במסגרת ההליך הפלילי בקשה להארכת מועד לביצוע צו הסגירה. בבקשה מציין מר ירושלמי כי עוד במהלך 2012 שכר את שירותיו של המהנדס דן מרום, שיפעל עבורו להוצאת רישיון עסק. כבר באותה בקשה להארכת מועד צו הסגירה, טען מר ירושלמי כי עסקו נכנס לגדר השימוש של "בידור", שהוא אחד השימושים המותרים במקום על פי התב"ע, אך העירייה לא קיבלה זאת והורתה לו להגיש בקשה לשימוש חורג. מר ירושלמי הציג במסגרת הבקשה להארכת מועד לביצוע צו הסגירה, את החלטת הוועדה המקומית לדחות את הבקשה לשימוש חורג, וביקש את הדחייה כדי לאפשר לו להגיש ערר על אותה החלטה. בהסכמת המאשימה נקבע כי צו הסגירה יכנס לתוקפו ביום 21.1.15 (החלטת כב' השופט אילן סלע).
ביום 18.8.14 מר ירושלמי הגיש ערר על החלטת הועדה המקומית לדחות את בקשתו לשימוש חורג (כתב הערר צורף כנספח 2 לעתירה). בערר ציין מר ירושלמי כי העסק שהוא מפעיל הינו מועדון חשפנות, הפועל ברח' תובל 26 ברמת גן החל משנת 1993. מר ירושלמי טען כי אין מדובר בסטייה מתב"ע, שכן מדובר בפעילות בידור, המותרת באזור על פי התב"ע. לחלופין טען, כי הפעילות של "מסחר ושונות" המותרת גם היא במקום כוללת, בין היתר "מקום הצצה על מעשה מיני" הנכלל בצו רישוי עסקים של עיריית רמת גן. על כן, לטענתו, כיון שההיתר נועד לתעשייה או עסקים, אין בכך גם סטייה מהיתר. עוד טען מר ירושלמי כי אם הוועדה רוצה לשנות או אופי האזור, היה עליה להודיע לו על כך מלכתחילה, תחת העמדתו על דרישות שונות לקבל רשיון עסק. לטענתו שקילת שיקולים כגון שינוי אופי האזור הם שיקולים זרים ששקלה הוועדה המקומית, שכן, לטענתו, אין מדובר בשיקולים תכנוניים.
ביום 20.1.15 הוגשה בקשה נוספת לעיכוב צו הסגירה במסגרת ההליך הפלילי, בשל העובדה שועדת הערר טרם דנה בערר. בהסכמת המאשימה, הוארך מועד הכניסה לתוקף של צו הסגירה בארבעה חודשים נוספים.
הוועדה המקומית הגישה תשובה לערר ביום 25.3.15 (נספח 3 לעתירה). בתגובה הציגה הועדה המקומית את עמדתה לעניין השימושים המותרים על פי התב"ע החלה באזור. הוועדה טענה כי כוונתה ושאיפתה להפוך את מתחם הבורסה לרובע "מהוגן, צעיר, שוקק וחי, בכל שעות היממה" . הועדה המקומית טענה כי אין מקום לאשר שימוש חורג המנוגד למטרות העירייה באותו מתחם.
ביום 16.4.15 קיימה ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב, המשיבה בעתירה (להלן: ועדת הערר) דיון בנוכחות ב"כ מבקש ההיתר, מר ירושלמי, וב"כ הוועדה המקומית (פרוטוקול ועדת הערר צורף כנספח 4 לעתירה).
ביום 7.5.15 ניתנה החלטת ועד הערר, שהתירה למבקש שימוש חורג מתעשיית לבידור מיני (נספח 5 לעתירה). ועדת הערר דנה תחילה בשאלה האם מדובר בבקשה לשימוש חורג מהיתר או בבקשה לשימוש חורג מתכנית. הועדה קבעה כי על פי התכניות החלות שימוש של מועדון חשפנות (כך מכנה ועדת הערר את המקום), הוא שימוש מותר הנכנס בגדר מועדונים ושירותי בידור, ולכן מדובר
--- סוף עמוד 6 ---
בבקשה לשימוש חורג מהיתר, מתעשייה למועדון חשפנות. הוועדה הוסיפה וקבעה כי כיון שהמבחן לשימוש חורג מהיתר הוא מבחן ההתאמה, היינו, האם הבניין הקיים, שנבנה מראש לשימוש שונה, אכן מתאים לשימוש המבוקש, וקבעה כי אכן כך הם פני הדברים. יש לציין שועדת הערר בהרכב אחר (בראשות עו"ד מיכה גדרון), קיבלה מספר חודשים קודם לכן (ביום 15.9.14), החלטה בנוגע למקום מקביל המפעיל עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני, לפיה מדובר בשימוש האסור על פי התכניות החלות במקום (להלן: החלטת גדרון).
ככל הנראה עד ליום 20.5.15 לא ידע מר ירושלמי על החלטת ועדת הערר, שכן במועד זה הגיש בקשה שלישית במסגרת ההליך הפלילי לדחיית ביצוע צו הסגירה, כשבבקשה צוין כי טרם התקבלה החלטת ועדת הערר. המאשימה (המיוצגת ע"י הוועדה המקומית) כנראה לא קיבלה גם היא את החלטת ועדת הערר שכן הסכימה לבקשה, ומועד ביצוע צו הסגירה נדחה ליום 8.8.15 (החלטת כב' השופט חיים בן מרדכי מיום 8.6.15).
ביום 5.7.15 הגישה הוועדה המקומית עתירה זו כנגד החלטת ועדת הערר לאשר למר ירושלמי שימוש חורג.
ביום 9.8.15 התבקשה במסגרת ההליך הפלילי דחיה נוספת בביצוע צו הסגירה בשל ההליך שלפניי, והמועד נדחה עד למתן החלטה בעתירה (החלטת כב' השופט מרדכי בן חיים מיום 9.11.15).
ביום 6.8.15 ביקשה ויצ"ו, הסתדרות עולמית לנשים ציוניות (להלן: ויצו), להצטרף לעתירה כידיד בית המשפט. לטענתה, העתירה מעלה שאלות עקרוניות הנוגעות לזכויות היסוד של נשים בישראל, לרבות הזכות לכבוד ולשוויון, ולאחריותן של רשויות השלטון להקפיד על שמירת זכויות אלו. העותרת הסכימה לבקשה, ואילו ועדת הערר התנגדה לה. ועדת הערר טענה כי טענות ויצו אינן נוגעות להחלטה שקיבלה ועדת הערר. לטענת ועדת הערר ההחלטה שקיבלה היא כי שימוש של "מקום הצצה על מופע חי בעירום" הינו שימוש מותר על פי התכנית החלה. לטענתה, טענות ויצו על ביזוי נשים במועדונים מעין אלו, אינה השאלה בה דנה ועדת הערר, ואינה השאלה בה על בית המשפט לדון.
בדיון מיום 18.10.15, המלצתי לצדדים להחזיר את הדיון לועדת הערר שתשקול בין היתר האם יש להתחשב באופי שרוצה הוועדה המקומית לתת למתחם הבורסה, והשאלות שהועלו בעמדת ויצו.
ביום 4.11.15 הוגשה תגובת ועדת הערר בה נאמר כי: "הדיון שערכה [ועדת הערר] בטענות הוועדה המקומית בכל הנוגע לייעוד התקף של המקרקעין בהתאם לתכניות שחלות עליהם, היה דיון מעמיק וממצה". ועדת הערר דחתה את הצעת בית המשפט. לאור האמור הוגשו כתבי תשובה מטעם ועדת הערר ומטעם מר ירושלמי ופסק הדין ניתן לאחר שהוגשו סיכומים מטעם כל הצדדים, לרבות מטעם ידידת בית המשפט.
2. טענות הצדדים
--- סוף עמוד 7 ---
2.א. טענות העותרת
טענתה המרכזית של העותרת היא כי מטרתה של עיריית רמת גן, לגבי מתחם הבורסה, כפי שהיא משתקפת בתכניות החלות במקום, היא שמתחם הבורסה יחדל לשמש לעסקי מין שונים בכלל, שכן לטענתה, מרבית העסקים הללו משמשים כסות לפעילות של זנות, וכי ילבש אופי של: "רובע צעיר, מהוגן, שוקק וחי בכל שעות היממה". לצורך כך הוספו שימושים של מגורים, מעונות סטודנטים, דיור מוגן, מוסדות תרבות ומלונאות, שאינם עולים בקנה אחד עם פעילות של עסקי מין ובהם חשפנות לצורך גירוי מיני.
הועדה המקומית טוענת כי מטרה זו באה לידי ביטוי בתכניות החלות במקום, שאינן מאפשרות שימושים כאמור. לטענתה, המונח "בידור" אינו כולל עסקי מין או "בידור מיני" כפי שכינתה זאת וועדת הערר. על כן, כך לטענתה, נדרש היתר לשימוש חורג מתכנית. לטענת הוועדה המקומית, אין מקום ליתן היתר לשימוש חורג שיש בו כדי לסתור את מטרות העירייה במקום.
העותרת מוסיפה וטוענת כי טענותיה אלו התקבלו בהחלטתה של וועדת הערר בראשות עו"ד מיכה גדרון רק ארבעה חודשים קודם להחלטת וועדת הערר בעניין שלפניי, בנוגע לעסק עם פעילות זהה בבניין הסמוך, תובל 28, גם שם התבקשה בקשה של שימוש חורג ל"הצצה על מופע חי בעירום-הצצה על מעשה מיני", ולא היה מקום כי ועדת הערר תחרוג מהחלטה קודמת באותו עניין ממש, ללא כל נימוק.
2.ב. טענות ידידת בית המשפט – ויצו
ויצו תומכת בעמדת הוועדה המקומית. לטענתה, משעה שהוועדה המקומית גילתה דעתה מהם השימושים הראויים במקום, יש לפרש זאת על פי פרשנותה שלה, ולא להתיר שימוש במקום של חשפנות לצורך גירוי מיני.
טענתה המרכזית של ויצו היא כי על בית המשפט לפרש את הגדרות השימושים בתכניות, על בסיס ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, כשבבסיסה זכויות היסוד של האדם, ובליבן של זכויות היסוד - הזכות לכבוד האדם, הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענת ויצו, מאחורי הבקשה לניהול עסק של "הצצה על מופע חי בעירום" עומדת פרקטיקה של ביזוי נשים, פגיעה בכבודן וניצולן. לטענת ויצו, פרקטיקות אלו של הצצה על נשים המוצגות לצורך גירוי מיני אינה יכולה להיקרא "בידור או בילוי".
טענות המשיבים
2.ג. טענות ועדת הערר
ועדת הערר טוענת כי השימוש המתבקש, של הפעלת עסק של "הצצה על מופע חי בעירום" הוא בגדר השימושים המותרים על פי התכניות החלות במקום. ועדת הערר סבורה כי העסק אותו מבקש מר ירושלמי להפעיל נכנס בגדר "מועדון" ובגדר "בידור", שהם שימושים המותרים על פי התכניות החלות.
--- סוף עמוד 8 ---
ועדת הערר טוענת עוד, כי מטרתה של העתירה המנהלית הינה לבחון את תקינות המעשה המנהלי, במקרה זה החלטתה של ועדת הערר, היינו, האם נפל פגם מינהלי בשיקול הדעת או בסבירות החלטת ועדת הערר. ועדת הערר מפנה לאסמכתאות רבות לפיהן יש לצמצם את ההתערבות של בית המשפט בשיקול דעת הגוף המנהלי מקום שמדובר בגוף מקצועי כמו רשויות התכנון.
ועדת הערר מוסיפה וטוענת כי פרשנות הוועדה המקומית לפיה התכנית החדשה מכפיפה את השימושים לאופי החדש שעיריית רמת גן פועלת להקנות לאזור הבורסה, אינה נכונה ואין לה עיגון בהוראות התכנית או בדברי ההסבר לה. ועדת הערר טוענת כי מסקנתה נסמכה, בין היתר על הפרשנות המילולית של "מועדון" במילון אבן שושן, שלטענתה כולל עסק מהסוג המתבקש.
לטענת ועדת הערר, הוועדה המקומית עושה כל שלאל ידה על מנת שעסקים מסוג זה שמר ירושלמי מנסה לנהל לא ימצאו מקומם במתחם הבורסה, על אף, כך לטענתה, שמדובר בעסק חוקי שמיקומו מוסדר במסגרת תכניות על פי דין.
ועדת הערר ממשיכה טוענת כי לו רצתה הוועדה המקומית לקבוע כי עסקים לצורך גירוי מיני ובהם הצצה על מעשה מיני, חשפנות או סטריפטיז, אינם נכללים בגדר השימושים המותרים, היה עליה לקבוע זאת במפורש בתכניות החלות במקום. כך ככלל, כך בפרט כאשר התכנית החדשה מוסיפה שימושים לאלו הקיימים ולא גורעת מהם. לטענתה, תחת זאת, החליטה הועדה המקומית, כשקידמה את התכנית החדשה, להוסיף שימושים כך שבסופו של יום יעשו כוחות השוק את שלהם באופן שעסקים מסוג זה של מר ירושלמי יידחקו החוצה.
לעניין התכניות החלות במקום, טוענת ועדת הערר כי טענות הוועדה המקומית לתחולת תכנית מתאר חלקית רג/340/ב-2, לא נטענו לפני ועדת הערר, ולכן לא ניתן להעלותן במסגרת העתירה. עוד טוענת ועדת הערר כי אין מקום לדון בהשלכות העובדה שמר ירושלמי הורשע בניהול העסק ללא רישיון, זאת, כיון שהוועדה המקומית לא העלתה גם טענה זו במסגרת הערר.
2.ד. טענות מר ירושלמי
מר ירושלמי סומך ידיו על החלטת ועדת הערר וטוען, בראש ובראשונה, כי התכניות החלות במקום, הכוללות בין השימושים המותרים במקום "בידור" ו"מועדון" מאפשרות להפעיל במקום עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני (או הצצה על מופע חי בעירום, כפי שהוא מכנה זאת), כפי שהוא מעוניין להמשיך ולנהל במקום.
לטענת מר ירושלמי עסק מהסוג אותו הוא מפעיל, עונה הן להגדרת בידור, הן להגדרת מסחר שהם שימושים מותרים בתכנית. לטענתו תחילה התבקש להגיש בקשה לשימוש חורג מתכנית, ולאחר מכן בקשה לשימוש חורג מהיתר כיון שלבניין בו פועל העסק יש היתר לתעשייה.
עוד טוען מר ירושלמי, כי הוועדה המקומית נהגה בחוסר תום לב עת הנחתה את המהנדס מטעמו להגיש בקשה לשימוש חורג, כשידעה כל העת כי אין בכוונתה לאשר את הבקשה. לטענתו, העירייה
--- סוף עמוד 9 ---
מתנכלת לעסקו, הפועל במקום מזה 22 שנה ועושה הכל כדי לדחוק את רגליו מהמקום תוך שקילת שיקולים זרים.
מר ירושלמי טוען עוד כי הוועדה המקומית פוגעת כזכויות יסוד שלו ושל עובדי העסק [כך במקור] לחופש עיסוק ולחופש ביטוי. לטענתו, שיקולי העירייה מבוססים על: "השקפת עולם פוריטנית ושמרנית שאינה נחלת הכלל ומקומה לימים חשוכים מהעבר ולא למדינה נאורה שאמורה לאפשר קשת דעות רחב ומגוון ולאפשר חופש ביטוי ועיסוק".
כן טוען מר ירושלמי כי החלטת הוועדה המקומית פוגעת בשוויון שכן בעבר ניתנו רישיונות עסק למועדוני חשפנות אחרים במתחם הבורסה (כמו הלידו ומועדון הבורסה). מר ירושלמי צירף רישיון עסק שניתן למועדון הבורסה, הכולל "מקום הצצה על מעשה מיני" מאוקטובר 2003.
עוד טען מר ירושלמי כי הוועדה המקומית רשאית הייתה להגיש ערעור על החלטת ועדת הערר למועצה הארצית בתוך 30 ימים, אך תחת זאת, ובחלוף המועד, הגישה עתירה מנהלית. כיון שגם ועדת הערר הבהירה כי לעניין זה נפלה טעות מלפני מר ירושלמי, לא אתייחס לטענה זו בהמשך.
דיון והכרעה
3. השאלות הטעונות הכרעה ומבנה פסק הדין
השאלה המתעוררת היא האם עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני מותר על פי התכניות החלות על מתחם הבורסה. מדובר בשאלה של פרשנות התכניות. על כן דרך הילוכי תהיה כזו: בפרק הראשון אדון בשאלה העובדתית, מהו מופע של חשפנות לצורך גירוי מיני המתנהל במקום זאת כדי שניתן יהיה לבחון האם פעילות כזו עולה בקנה אחד עם השימושים המותרים על פי התכניות.
הפרק השני יעסוק בפן התכנוני. אפתח בשאלה האם מדובר בענייננו בשימוש חורג מתכנית, היינו, חשפנות לצורך גירוי מיני חורגת מהשימושים המותרים על פי התכניות החלות במקום, או שמא מדובר בשימוש חורג מהיתר, כיוון שההיתר שניתן לבניין הוא לתעשייה (פסקה 5). לאחר מכן אסקור את התכניות החלות על מתחם הבורסה ברמת גן (פסקה 6). בהמשך הפרק אדון בסמכות לפרש תכנית בניין עיר, ומעמדה של זו כחיקוק (פסקה 7.1); ובפרשנות תכליתית של תכניות (פסקה 7.2). לאחר מכן אדון בהשפעת דיני התכנון והבנייה על המרחב והחיים בו (פסקה 8.1); אדון בשאלה מהם שיקולים תכנוניים, ואילו שיקולים רשאיות רשויות התכנון לשקול (פסקה 8.2). מכאן אעבור לשיקולים תכנוניים מקומיים ואדון בשלטון המקומי כקובע מדיניות בתחומי הרשות המקומית (פסקה 9.1); בשיקולים חברתיים-כלכליים של הרשות המקומית, ובשאלה האם היא רשאית להתחשב בשיקולי תחרות עם רשויות אחרות ושיקולי ארנונה (פסקה 9.2).
--- סוף עמוד 10 ---
בפרק השלישי אעבור מהכלל אל הפרט ואדון בפרשנות התכניות החלות על מתחם הבורסה ברמת גן. במסגרת זו אתייחס לגורמים שונים המשפיעים על פרשנות התכניות והשאלה אם הן כוללות הפעלת עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני. במסגרת זו אעמוד על כוונת הוועדה המקומית כמקור לפרשנות התכניות החלות (פסקה 10); על התכנית המתקנת והחדשה למתחם הבורסה, והיחס ביניהם לבין התכנית הקיימת (פסקה 11); ועל הקטגוריות בחוק רישוי עסקים לעסק של "הצצה על מעשה מיני" (פסקה 12).
מכאן אעבור לפרשנות לאור עקרונות החקיקה, פרשנות שתביא להרמוניה חקיקתית על בסיס עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית (פסקה 13.1); אעמוד על השאלה מהי החפצת נשים (פסקה 13.2); אתייחס למשפט המשווה לעניין חשפנות לצורך גירוי מיני בכלל ובמסגרת דיני התכנון בפרט (פסקה 13.3) ובפסקה 13.4 אסקור את המגמות בחקיקה בישראל הבאות למגר תופעות של ניצול, ביזוי והחפצת נשים. במסגרת זו אעמוד על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (פסקה 13.4.1); החוק למניעת הטרדה מינית (פסקה 13.4.2); התיקון לחוק רישוי עסקים (פסקה 13.4.3); איסור על סחר בבני אדם למטרות עיסוק בזנות (פסקה 13.4.4; חוק התקשורת לעניין שידורים אסורים (פסקה 13.4.5); חוק הגבלת שימוש במקום למניעת ביצוע עבירות (פסקה 13.4.6); תיקון לחוק למניעת הטרדה מינית (חוק הסרטונים) (פסקה 13.4.7). בפסקה 13.4.8 אערוך סיכום ביניים בשאלה הפרשנית, האם חשפנות לצורך גירוי מיני נכללת בתכניות החלות על מתחם הבורסה ברמת גן.
לאחר מכן אדון בשאלה הנגזרת מכך, והיא האם היה מקום ליתן היתר לשימוש חורג כפי שעשתה ועדת הערר, או שמא היה מקום לסרב לבקשה כפי שעשתה הוועדה המקומית (פסקה 14). כאן יסתיים הפרק התכנוני.
בפרק הרביעי אדון בטענות ייחודיות להליך שלפניי הנוגעות לטענות של מר ירושלמי באשר התנהלות הוועדה המקומית מולו (פסקה 15), וטענות הוועדה המקומית הנוגעות לכך שמר ירושלמי ניהל את העסק ללא רישיון והורשע בפלילים בשל כך (פסקה 16).
לאחר מכן, אסכם.
פרק ראשון: הפן העובדתי
4. הפן העובדתי – מהו מקום הצצה על מופע חי בעירום
4.א. הבסיס העובדתי (החסר) בהנמקות של רשויות התכנון
הן הוועדה המקומית, הן ועדת הערר, לא התייחסו לפן העובדתי כשנימקו את החלטותיהן.
מר ירושלמי הגיש בקשה לשימוש חורג (הבקשה צורפה כנספח 1 לעתירה). בסעיף שכותרתו "תוכן הבקשה", נאמר: "שימוש חורג מתעשייה לבידור מיני", ובבקשה לגופה התבקשה הוועדה לאשר: "שימוש חורג מתעשייה למקום הצצה על מופע חי בעירום".
--- סוף עמוד 11 ---
החלטת הועדה המקומית היא בת שלש שורות ולפיה הוחלט:
"לסרב לבקשה לשימוש חורג מתב"ע ומהיתר כי הבקשה מהווה סטיה הן מתב"ע והן מהיתר, באופן המנוגד לאופי החדש אשר עיריית רמת-גן פועלת להקנות באזור הבורסה".
ועדת הערר לאחר שהיא מצטטת את מטרות תכנית רג/340/ב1 ו-רג/340/ב3 קובעת (בסעיף 28 להחלטתה) כך:
"הועדה סבורה כי הפרשנות הנכונה של התכניות החלות, מובילה למסקנה כי השימוש המבוקש (בידור מיני או הצצה במופע חי בעירום) מותר היה על פי תכנית רג/340/ב1 ותכנית רג/340/ב/3 לא שינתה עובדה זו. "
ועדת הערר מבהירה כי הפעילות המתבקשת עונה על הגדרת מועדון, ומפנה להגדרה המילונית של מונח זה במילון אבן שושן: "קלוב, בית מועד, מקום שנועד לפגישת חברים" וקובעת כי: "השימוש המבוקש הינו שימוש הנכנס לגדר המושג 'מועדון'" (פסקה 29 להחלטתה).
כפי שניתן לראות שתי הוועדות לא נכנסו לעובי הקורה ולא נימקו את החלטותיהן בהקשר של התאמת העסק לשימושים המותרים. ראשית, לא נאמר דבר לעניין הפעילות המבוצעת בעסק, ובנוסף, לא נעשה ניסיון לבחון מהי תכלית התוכניות, ובעיקר תכנית 340/ב/3 שהופקדה למתן תוקף רק בשנת 2009, והאם חשפנות לשם גירוי מיני מתאימה לשימושים המותרים בתכנית.
כבר מסיבה זו קשה לקבל את החלטת ועדת הערר, אותה תוקפת העותרת בעתירתה. אמנם בהחלטת הוועדה המקומית נפל אותו פגם ממש, אולם כבר בתגובתה לועדת הערר התייחסה הוועדה המקומית להיבט השלילי שיש לעסקים מסוג עסקו של מר ירושלמי ככלל, וההשפעה שתהיה לכך על מימוש מטרות התכנית החדשה בפרט. על ועדת הערר היה לבדוק היבטים אלו, משעה שבחרה להתערב בהחלטת הוועדה המקומית.
להלן אבחן את ההתייחסות לפן העובדתי הן בהליכי התכנון, לרבות בערר, הן בעתירה שלפניי, כדי לבחון מהו עסקו של מר ירושלמי, והאם הוא נכלל בשימושים המותרים בתכניות החלות במקום.
4.ב. ההתייחסות לפן העובדתי בהליך
כדי לעמוד על העניין המשפטי, יש תחילה להבין מהו העסק שבגינו מבקש מר ירושלמי היתר לשימוש חורג. דווקא הצדדים להליך התכנוני, הן הוועדה המקומית, הן מר ירושלמי, הן ועדת הערר, לא הרבו בתיאור הנעשה בעסק המדובר והסתפקו בכותרות, גם הן שונות זו מזו. בתחילה, מהנדס הרישוי האזורי כינה זאת "'פיפ שאו' (חשפנות)" (מכתבו מיום 5.7.12 צורף כנספח לערר מר ירושלמי); ההגדרה שבבקשת ההיתר תיארה את המקום כ: "מקום הצצה על מופע חי בעירום"; בדיון לפני ועדת הערר התייחסו למהות העסק כאל: "מופע חי בעירום" (עמ' 34 לפר' הדיון בועדת הערר ש' 7, נספח 4 לעתירה); ב"כ מר ירושלמי טען באותו דיון (בעמ' 35, ש' 5) כי: "מדובר במועדון חשפנות מהוגן שלא נותן שירותי מין...כבר כמה שנים שאין שם [במתחם הבורסה] זנות, והמועדונים פועלים בצורה מהוגנת". ועדת הערר בהחלטתה מכנה את הפעילות במקום "מופע
--- סוף עמוד 12 ---
חשפנות" לצרכי "בידור מיני" (פסקה 8 להחלטתה); ובהחלטת גדרון כינתה ועדת הערר מועדון זהה בבניין סמוך כמקום בו מתקיימים "מופעי סטריפטיז" והדגישה כי: "מתחם הבורסה משמש שנים רבות, בשעות הלילה, בין היתר, למועדוני סטריפטיז ובתי בושת במסווה של "מכוני עיסוי'" (נספח לתשובת הוועדה המקומית לערר, נספח 3 לעתירה).
ככלל, ההתייחסות למקום הוא כמקום בו מתנהלת "פעילות שלילית" (דברי מהנדס הועדה המקומית בדיון לאישור התכנית, עמ' 151 לפרוטוקול, ש' 19). הגשת העתירה באה, לטענת הועדה המקומית כדי להביא לידי מימוש את החלטתה לפיה: "יחדל מתחם הבורסה לשמש כחצר אחורית לשימושים שאינם נסבלים כגון עסקו של המבקש....ולא ירכז אליו מבקרים החפצים בשירותי מין או שירותי הצצה למעשה מיני וכיוצא באלה שימושים" (סעיף 44 לעתירה). הוועדה המקומית גם טענה כי השימוש המתבקש הינו: "מסווה לפעילות בלתי חוקית של הפעלת בתי בושת" הראייה שמספקת לכך הוועדה המקומית היא: "באותו מקום בו מבוקש ההיתר לשימוש חורג התנהל בעבר בית בושת.".
גם מר ירושלמי, במגעיו עם רשויות התכנון אינו מפרט מה כוללת הפעילות בעסק למעט בכותרות. כך, בסעיף 1 לערר שהגיש על החלטת הועדה המקומית ציין כי "מהות פעילות עסקו של העורר הינו מועדון חשפנות" (הערר צורף כנספח 2 לעתירה). על אף שהעורר תוקף את החלטת הועדה המקומית וטוען כי עסקו נכנס לגדר העיסוק של "בידור" המותר בתכנית, אך אינו מפרט מדוע. טענתו היא כזו (סעיף 20 לערר): "מבחינת מהות עסקו של העורר הרי שניתן להגדירו כמועדון חשפנות. מועדון חשפנות נכנס מבחינת מהותו לגדר השימוש של העסק לצרכי בידור". אולם כיון שמהות העסק אינה מפורטת הרי מדובר בהנחת המבוקש. מר ירושלמי הוסיף לעניין זה (סעיף 24 לערר) כי: "מהנדס העיר לא נימק את החלטתו מדוע אין מדובר בפעילות הנכללת בשימוש של בידור, על אף שלפי ההיגיון והשכל הישר, מדובר על שירותי בידור באופן מובהק" גם כאן, הנחת המבוקש.
בתגובה לעתירה ציין מר ירושלמי ( בסעיף 9) את מהות עסקו: "מדובר בריקוד פרטי ללא מין. הפן המיני הינו חלק בלתי נפרד ממהות הטבע והאדם ואין כל פסול ו/או הגבלה חוקית אחרת על בידור ובילוי מסוג זה" ומוסיף (בסעיף 10) כי: "לא תתכן מחלוקת כי העסק הינו בגדר "שירותי בידור'".
מר ירושלמי הוסיף כי החלטת הועדה המקומית התקבלה ללא תשתית עובדתית, אך לא טרח להעמיד תשתית כזו בעצמו ולפרט, מעבר לאמירה כי מודבר במועדון חשפנות, דבר.
נראה כי חוסר הפירוט באשר לפעילות המבוצעת במקום נובע, ממה שהגדיר כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין בבש"פ 7542/00 חנוכוב נ' מ"י (2000) בהתייחס לסחר בנשים) [פורסם בנבו] כ: "מטאפורה לתיאור תופעות חיים מכוערות, תופעות חיים שהשפה דלה מכדי לציירן במדויק", או עם "פוליטיקת הגועל", בלשונן של שולמית אלמוג וקארין כרמית יפת, "מיניות מגדר ומשפט חלק ב: לקראת המשגה חדשה של מיניות נשית במשפט הישראלי", משפטים מה 653, 669 (תשע"ו, להלן: יפת ואלמוג, מיניות מגדר ומשפט ב'). שהיא, לדבריהן: "חיבור וסימביוטיקה של "האחר" –
--- סוף עמוד 13 ---
הזונה – עם תחושות ומושגים של גועל ודחייה, המסגירים את חוסר רצונו של בית המשפט ללכלך את ידיו בהתעמקות בתופעה שנתפסת מוכתמת ונקלה".
רק בטענותיה של ויצו הייתה התייחסות לפעילות במועדוני חשפנות כדוגמת עסקו של מר ירושלמי. לטענת ויצו "מאוחרי הביטוי "הצצה על מופע חי בעירום" עומדת פרקטיקה של ביזוי נשים, פגיעה בכבודן, ניצולן ואף למעלה מכך" (סעיף 21 לבקשת ההצטרפות כידיד בית המשפט). הן בבקשתה להצטרף להליך, הן בתגובתה מתוארים מועדוני חשפנות הכוללים ריקוד של נשים על עמוד, ישיבה על ברכיהם של גברים בלבוש מינימלי (הקרוי: lap dance) ואף טענה כי מועדונים אלו משמשים כסות לבתי בושת. עם זאת ההתייחסות היא באופן כללי למועדוני חשפנות, פרט לתיעוד של ביקור באחד מעסקי המין המצויים במתחם הבורסה, אולם אין מדובר בתיאור עסקו של מר ירושלמי באופן ספציפי.
אשר לריקוד או ישיבה על ברכיהם של גברים, מר ירושלמי לא הכחיש זאת, וציין רק שמדובר ב"ריקוד אישי" כשלא ברור בדיוק למה הכוונה.
4.ג. הטענה לפיה עסקו של מר ירושלמי מהווה מסווה לעיסוק בזנות
ראשית, אתייחס לטענות הוועדה המקומית כי עסקי המין במתחם הבורסה מהווים: "מסווה לפעילות בלתי חוקית של הפעלת בתי בושת". חשש זה הועלה גם על ידי מי שהגישו התנגדויות לבקשה, כפי שציינה הוועדה המקומית. מר ירושלמי השיב לעניין זה כך (סעיף 39 לערר):
"אשר לחשש שאופי עסקו של העורר ישליך לעניין הזנות באיזור כפי שהיה בעבר באזור הבורסה. מדובר בהתנגדות שמבחינת מהותה אין בה ממש, אין קשר בין עסקו של העורר לבין העובדה שבעבר הייתה זנות באזור הבורסה ומתן היתר לעסקו של העורר בוודאי לא תגרום לאזור לחזור למצב כפי שהיה בעבר."
לא ניתן לקבל את טענת הוועדה המקומית כי מדובר במסווה לפעילות של זנות בהעדר כל ראייה לכך. על רשות מנהלית המקבלת החלטה לדאוג כי יש לפניה תשתית עובדתית הולמת (ראו, בין רבים: בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז (3) 29 (1983); בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 439 (1994); בג"ץ 8569/96 הסתדרות הנוער העובד והלומד נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נב (1) 597, 620 (1998); בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג (5) 337, 368 (1999); בג"ץ 3638/99 אמנון בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, 229 (2000); בג"ץ 10907/04 ישראל סולודוך נ' עיריית רחובות, פסקה 31 (פורסם בנבו, 2010); בג"ץ 8467/10 זיק דינור בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 12 (2011) [פורסם בנבו] ; בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 27.03.2016); רע"ב 5754/15 מילאד חטיב נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 02.07.2017); דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, כרך א' 440 (2010, להלן: ברק-ארז משפט מנהלי א'); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' פרק 34, עמ' 1119 (מהדורה שנייה, 2011); יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ג' – הביקורת השיפוטית – כללי הסף, (2014) ויצחק זמיר, "הזכות המנהלית", משפט וממשל טז, 135, 163 (תשע"ה).
--- סוף עמוד 14 ---
במקרה זה, לא הונחה לפניי ראיה לכך שמדובר במקום בו מבוצעת פעילות של זנות (שאז היה מקום להגיש תלונה מתאימה במשטרה על עבירות הנלוות לפעילות של זנות).
על כן, אצא מנקודת הנחה כי אין מדובר במקום בו מתבצעות עבירות, או במקום המשמש מסווה לפעילות אסורה. בנוסף, זו לא הייתה הסיבה שהוועדה המקומית סירבה ליתן למר ירושלמי היתר לשימוש חורג.
4.ד. מהו עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני
כדי לקבוע האם התכניות החלות על מתחם הבורסה מאפשרות הפעלת עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני, יש לעמוד על מהותו של עסק כאמור. במקרה זה, אמנם אין פירוט רב באשר לפעילות המתבצעת במקום, אך מהנתונים שהוצגו לעיל, ובעיקר בעמדת ויצו, עולה כי מדובר ב"בידור מיני" הכולל תצוגת נשים בתנועה, בעירום מלא או חלקי, לצורך גירוי מיני של הגברים מבקרים במקום.
המונח Striptease, שתורגם לחשפנות, מורכב מהמילים התערטלות (strip) וגירוי או התגרות (tease). מקובל לראות בחשפנות כמופע או תצוגה של אישה, עובדת מין, המסירה את בגדיה לצלילי מוסיקה, בדרך שאמורה לגרום לגירוי מיני לצופים בה. כך יש להתייחס גם להיתר המבקש במקרה שלפניי בין אם נכנה אותו מופע "חשפנות" או "הצצה על מופע חי בעירום" או "בידור מיני". מכל האמור לעיל עולה שבמקרה שלפניי, מדובר, גם על פי התיאור המצמצם ביותר, במקום בו נשים או נערות רוקדות בעירום כמעט מלא, וגברים מביטים עליהם (וייתכן שאף נוגעים בהן), לצורך עוררות או גירוי מיני. פרקטיקות אלו הוגדרו כ: "עבודות מין", Ronald Weitzer, "Sex Work: Paradigms and Politics" in: Sex for Sale: Prostitution, Pornography, and the Sex Industry, 1 (Ronald (Weitzer, ed. 2000):
"Sex work is the exchange of sexual services, performances, or products for material compensation. It includes activities of direct physical contact between buyers and sellers (prostitution, lap dancing) as well as indirect sexual stimulation (pornography, stripping, telephone sex, live sex shows, webcan performances)".
(emphasis added). .
יש להדגיש כי ההתייחסות לחשפנות לצורך גירוי מיני היא שלילית מטעמים שונים (אלמוג ויפת, מיניות מגדר ומשפט, חלק ב', טוענות כי דווקא הסתכלות שלילית זו פוגעת בנשים, שם בעמ' 433). במצב זה, בו אכן יש התייחסות שלילית למופעי חשפנות לשם גירוי מיני, התייחסות שתמנע את שינוי פני מתחם הבורסה, השאלה היא אם יש לראות את השימושים המותרים בתכניות החלות על מתחם הבורסה, ובהם "מועדון" או "בידור" ככוללים חשפנות לצורך גירוי מיני.
--- סוף עמוד 15 ---
פרק שני: הפן התכנוני
5. סטיה מהיתר או סטייה מתכנית
ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי השימוש המבוקש (הצצה על מופע חי בעירום) חורג הן מהתכניות החלות במתחם הבורסה, הן מהיתר הבנייה שניתן לנכס לשימוש כתעשייה. ועדת הערר קבעה כי מדובר בשימוש החורג מהיתר הבנייה בלבד, כיון ש"הצצה על מופע חי בעירום" מותר על פי התכניות החלות במקום המתירות שימושים של "מועדון" ו"בידור".
בדיני התכנון והבניה הכלל הוא כידוע כי מה שלא הותר במפורש הוא למעשה אסור. עמד על כך כב' הנשיא מ' שמגר בע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (4) 673, 681 (1987, בפסקה 11 לפסק דינו):
"אין תכנון ואין בנייה ואין זכויות בנייה או שימוש לפיהן אלא לפי הוראות התכניות השונות לדרגותיהן. מותר לבנות רק במסגרת המותרת בתכנית, ומה שאין תכנית מיתאר מרשה במפורש - אינו מותר."
עמדה על הדברים גם כב' השופטת מ' נאור (כתארה אז, להלן: כל תארי השופטות והשופטים כפי שהיו בעת מתן פסקי הדין הנזכרים), בעע"מ 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מרכז נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין השתתפויות בנכסים, שם בפסקה 12 לפסק דינה): "כאשר עסקינן במאטריה תכנונית כדי להתיר יעוד מסויים נדרש הדבר להיות במפורש."
וכפי שקבע כב' השופט א' ריבלין: "על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות – אסור" (ע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה (5) 114, 130 א (2001) (להלן: עניין אבוטבול)).
שימוש חורג כשמו כן הוא שימוש החורג מהשימושים המותרים בנכס מסוים. לשימוש חורג יש שתי משמעויות הנובעות מהשאלה ממה חורג השימוש המתבקש. ישנו שימוש החורג מתכנית, היינו, השימוש המבוקש אינו נכלל בגדר השימושים המותרים בתכניות החלות על הנכס, וישנו שימוש החורג מהיתר, היינו, השימוש המבוקש חורג מהיתר הבנייה והשימושים הקבועים בו לגבי הנכס (כאשר השימוש החורג מהיתר נכלל בגדר השימושים המותרים בתכנית).
ועדת הערר דנה בהבדלים בין שימוש חורג מתכנית לבין שימוש חורג מהיתר, וקבעה, כפי שתואר לעיל, כי אין מדובר בשימוש חורג מתכנית. עוד קבעה ועדת הערר באשר לשימוש חורג מהיתר, כי המבחן הוא טכני, האם ניתן לעשות בפועל שימוש בבניין למטרה האמורה. זאת, כיון שתאורטית, ניתן להרוס את הנכס ולבנות תחתיו נכס מתאים, כאשר השימוש מותר בתכניות החלות. ועדת הערר קבעה כי הנכס בו מדובר, שבהיתר הוגדר כנכס לתעשייה, מתאים גם לשימוש המבוקש, ועל כן קיבלה את הערר ואישרה את הבקשה.
אני סבורה כי ועדת הערר לא נימקה כראוי את מסקנתה לפיה מועדון חשפנות לצורך גירוי מיני, נכלל בגדר השימושים המותרים בתכנית, וכי זו השאלה המרכזית שהיה עליה לדון בה (זו גם הייתה אחת הסיבות העיקריות בשלה הצעתי להחזיר את הדיון לועדת הערר). בנוסף, אני סבורה כי
--- סוף עמוד 16 ---
החריגים הקבועים בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), למתן היתר לשימוש חורג מהיתר מתקיימים במקרה שלפניי, כך שגם לו היה מדובר בשימוש חורג מהיתר, לא ניתן היה להיענות לבקשתו של מר ירושלמי.
על כן אבדוק תחילה את התכניות החלות במקום, והאם השימוש המתבקש נכלל בגדר השימושים המותרים בתכניות החלות, ובעיקרם את השימוש של "מועדון" לפי תב"ע 340ב1 או "בידור" מכוח תב"ע 340ב3.
6. התכניות החלות על מתחם הבורסה ברמת גן
הנכס לגביו התבקשה הבקשה נמצא באזור בורסת היהלומים ברמת גן, ומכונה בתכניות מתחם הבורסה. על המקרקעין חלות תב"ע רג/340/ב/1, שפורסמה למתן תוקף בי.פ. 3507 מיום 10.12.87 (נספח 7 לעתירה, להלן: תב"ע 340ב1 או התב"ע הקיימת); תב"ע רג/340/ב/2 שפורסמה למתן תוקף בי.פ 4190 ביום 6.2.94 (נספח 8 לעתירה, להלן: תב"ע 340/ב/2, או התב"ע המתקנת) ותב"ע רג/340/ב/3 שפורסמה למתן תוקף בי.פ. 5998 מיום 14.9.09(נספח 6 לעתירה, להלן: תב"ע 340ב3 או התב"ע החדשה). התכניות אינן חלות על אותו שטח במדויק, שכן בכולן הגבול ממזרח הוא רחוב אבא הלל סילבר, אולם הגבולות האחרים משתנים מתכנית לתכנית. בתכנית הקיימת גבולות התכנית הם רח' ביאליק ותובל בצפון, רח' ז'בוטינסקי בדרום, ורח' גיבורי ישראל במערב; בתכנית המתקנת הגבולות הם: רח' ביאליק ותובל בצפון, רח' היצירה בדרום, ורח' יגאל אלון במערב ובתכנית החדשה הגבולות מצוינים בקורדינאטות מדויקות, ובתיאור נכתב כי הגבולות הם ר' ביאליק מצפון, נתיבי איילון ממערב ורח' ז'בוטינסקי מדרום. אולם, כיון שהתכניות מתייחסות זו לקודמתה כאילו הן חלות על אותו מתחם, אתייחס לכך כך גם בהחלטה זו.
6.א. השימושים המותרים בתכניות
תב"ע 340ב1, התב"ע הקיימת - קבעה את השימושים שלהלן כשימושים מותרים באזור הבורסה:
"א. מועדונים, אולמות לשמחות, מסעדות ובתי קפה, בתנאי כי יותנה לפתחם בשעות הלילה בלבד.
ב. עסקים מסוג מסעדות ובתי קפה.
ג. בקומות העליונות עסקים, כל תעשייה שלא תהווה מטרד לסביבה".
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
סעיף 4ט לתקנון התכנית קובע:
"במבנה תעשייה יותרו פתיחת עסקים מסוג מועדונים, אולמות לשמחות ובתי קפה בתנאי כי היתרי הבניה ו/או ההיתר לרישיון עסק יותר בשעות פתיחה ללילה בלבד (החל מהשעה 19:00 ועד לשעה 01:00 למחרת".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
תב"ע 340ב2, התב"ע המתקנת - צמצמה את השימושים אשר הותרו מכוח תכנית רג/340/ב/1, למצער בקומות הקרקע. תכנית זו החלה את המגמה של שינוי אופי האזור. כותרת התכנית היא: "שינוי לתכנית המתאר רג/340/ב/1 על כל תיקוניה". בסעיף 2 לתכנית המתקנת נקבע כי מטרתה היא לשנות את התכנית הקיימת (340ב1), בין היתר על דרך של יצירת אזור תעשיה מיוחדת.
--- סוף עמוד 17 ---
סעיף 3 לתכנית קובע את רשימת התכליות ולפיו:
"לא יינתן היתר בנייה, ולא ישמשו קרקע או בנין הנמצאים בתחום התכנית לכל תכלית, אלא לזו המפורטת ברשימת התכליות להלן, לגבי האזור בו נמצאים הקרקע או הבניין".
סעיף 3.1 עוסק באזור תעשייה מיוחד וקובע שימוש לתעשייה קלה שלא תהווה כל מטרד, משרדים הקשורים בתעשייה או מוסדות פיננסיים, דאר, שירותי מחשב, שירותי ביטוח, השכרת רכב, סוכני נסיעות חברות הפצה וכיו"ב. אשר לקומת הקרקע קובע סעיף 3.1.א. כדלקמן:
"בקומת הקרקע: קומה מסחרית הקשורה לתכלית של הבניין ושרותים המשרתים את האזור כגון בנקים, אולמות תצוגה, באישור מיוחד של הועדה....מסעדות ובתי קפה בהתאם לתכנית רג/340/ב/1"
ובסעיף 8 לתכנית המתקנת נקבע כי: "בכל מקרה של סתירה בין תכניות יחולו הוראות התכנית רג/340/ב/2"
התב"ע החדשה - התירה שימושים נוספים באזור, כאמור בשמה: "שימושים נוספים בבורסה". בדברי ההסבר לתכנית מתוארים השימושים ומובהרת המטרה של הוספת אותם שימושים:
"מדובר בתכנית שמטרתה קביעת שימושים נוספים לאזור הבורסה בר"ג לרבות בקומת הקרקע.
בהתאם לתכנית המתאר רג/340/ב/1, השימושים המותרים באזור הבורסה הם בין היתר:
1. מועדונים, אולמות לשמחות מסעדות ובתי קפה בתנאי כי יותנה לפתחם בשעות הלילה בלבד.
2. עסקים מסוג מסעדות ובתי קפה
3. בקומות העליונות עסקים, כל תעשיה שלא תהווה מטרד לסביבה.
מוצע בתכנית לאפשר שימושים נוספים כמו בנקים, גלריות לאומנות, מסחר ושימושים אחרים שיחיו את האזור גם בלילה כמו מגורים, מעונות סטודנטים ומלונאות."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
יש להדגיש כי סעיף 1.6 הדן ביחס בין התוכנית לתכניות מאושרות קודמות, דן "בתכנית רג/340/ב/1 על כל תיקוניה" וקובע כי: "תכנית זו משנה רק את המפורט בתכנית זו וכל יתר ההוראות בתכנית רג/340/ב/1 ממשיכות לחול." מכאן, שהתכנית המתקנת, המצהירה כי היא משנה את התכנית הקיימת היא חלק מהתיקונים של התכנית הקיימת. היינו התכנית החדשה מתייחסת לתכנית הקיימת על התיקון לה מכוח התכנית המתקנת.
בסעיף 2.2. נקבעו עיקרי הוראות התכנית, והם:
"1. קביעת תמהיל שימושים בדגש על שימושים תעסוקתיים, שהינו השימוש הראשי באזור הבורסה.
2. קביעת שימושים ראשיים: תעסוקה, משרדים, שירותי בידור והסעדה וקביעת שימושים משניים מיוחדים: מגורים, מסחר, דיור מוגן, מעונות סטודנטים, מלונאות, מוסדות תרבות....".
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
סעיף 6.3 לתכנית קובע את השימושים ושעות הפעילות:
"א. תמהיל השימושים ישים את הדגש על שימושים תעסוקתיים, שהינו השימוש הראשי באזור הבורסה.
--- סוף עמוד 18 ---
ב. שימושים ראשיים: תעסוקה, משרדים, שירותי בידור והסעדה.
ג. שימושים משניים מיוחדים: מגורים, מסחר, דיור מוגן, מעונות סטודנטים, מלונאות, מוסדות תרבות (כהגדרתם בתממ/5).
ד. יותר שימוש של דיור מוגן, אך ללא מחלקה סיעודית (לא יותר שימוש של בתי אבות).
ה. שעות הפעילות ייקבעו עפ"י ההיתר לרישיון העסק וללא הגבלה על השימושים העיקריים הראשיים במתחם הבורסה."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
כפי שניתן לראות התכנית הקיימת אפשרה שימוש למועדון, בעוד שדווקא התכנית החדשה, שכללה שימוש של "בידור" עשתה כן תוך הוספת שימושים שיאפשרו יצירת אזור הכולל מגורים משרדים ושירותים, תכנית שאחת ממטרותיה העיקריות הייתה למנוע מעסקי מין לסוגיהם לפעול במתחם. השאלה היא אם עסק של מופע חשפנות לצורך גירוי מיני נכלל בגדר מועדון לפי התכנית הקיימת, האם התכנית המתקנת מונעת את השימוש במקום לצורך הפעילות האמורה, והאם אותה פעילות נכללת בגדר "בידור" על פי התכנית החדשה. לבחינה זו יש לפנות כעת, אך קודם לכן יש לדון בטענת ועדת הערר כי אין לדון במסגרת עתירה זו בתב"ע המתקנת, כיון שהוועדה המקומית לא העלתה טענות לעניין זה בפני ועדת הערר.
6.ב. האם יש מקום לדון בתב"ע רג/340/ב/2 (התב"ע המתקנת)
ועדת הערר טענה כי אין מקום במסגרת עתירה זו לדון בתב"ע המתקנת כלל ועיקר, זאת, כיון שהוועדה המקומית בטיעוניה לפני ועדת הערר לא התבססה על סתירה בין עסקו של מר ירושלמי לתב"ע המתקנת, ועל כן ועדת הערר לא נתנה דעתה לתכנית זו.
הוועדה המקומית, בתגובתה לועדת הערר התמקדה בתכנית הקיימת ובתכנית החדשה וביחס ביניהן. אמנם, ראוי היה כי הוועדה המקומית, כבר במסגרת טיעוניה לפני ועדת הערר תפנה את תשומת לב ועדת הערר לכלל טענותיה, לרבות לטענות בדבר סתירת השימוש המבוקש לתכנית המתקנת. אולם, משהוגשה העתירה שלפניי, הועלו גם טענות הוועדה המקומית בנוגע לתכנית המתקנת והצעתי לועדת הערר לשוב ולדון בעניין. משבחרה ועדת הערר לא לעשות כן, ומשועדת הערר השיבה במסגרת העתירה גם לגופו של עניין, אתייחס גם לתכנית המתקנת. במאמר מוסגר אציין כי עסקו של מר ירושלמי חורג גם מהתכנית המתקנת, אך כפי שיפורט, זה אינו הנדבך המרכזי בפסק הדין.
לאור האמור, אדון להלן בשלושת התכניות החלות על מתחם הבורסה הרלבנטיות לעניין שלפניי.
7. פרשנות תכנית
7.1. הסמכות לפרש תכנית בניין עיר
מעמדה של תכנית בנין עיר הוא כמעמד של חיקוק, כפי שציין כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין בע"א 3213/97 יחזקאל נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, נג(4) 625, 646 (1999, להלן: עניין נקר): "נזכור עוד, כי תכנית מיתאר מקומית הינה "חיקוק" וכי פרסומה ברשומות הוא הפרסום המחייב." (עוד לראיית תב"ע כחיקוק ראו, למשל: ע"א 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג(2) 916 (1959); ע"א 398/63 לאה ליבוביץ נ' משה כץ, פ"ד יח (1) 384
--- סוף עמוד 19 ---
(1964); ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992); בג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הועדה המחוזית, מחוז תל אביב, פ"ד מז (1) 573 (1993); ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק, פ''ד מט(5) 705 (1996); עניין נקר; ע"א 9355/002 מדינת ישראל נ' ג'ורג' יוסף ראשד, פ"ד נח (4) 406 (2004, להלן: עניין ראשד); עע"ם 6198/06 חיים גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (2008) [פורסם בנבו] ; עע"ם 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 16 (2010) [פורסם בנבו] ; עע"מ 8026/09 לימור גליק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (פסקה 8 לפסק הדין, פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין גליק); ע"א 8937/08 מדינת ישראל-מנהל מקרקעי ישראל נ' סלים מוחמד חביב אללה (2011)[פורסם בנבו] ; עע"ם 6486/10 ד"ר עוזר אהרן ברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הוד השרון (פורסם בנבו, 2011, להלן: עניין ברגר נ' הוד השרון, בפסקה 4 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור; עע"מ 2339/12 יונתן שוחט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (פורסם בנבו, 2013, להלן: עניין שוחט) וועע"מ 35/11 יכין חב' חקלאית בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה (פורסם בנבו,2015, להלן: עניין יכין, פסקה 17 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר).