קראתי את חוות הדעת החשובה של חברתי הנשיאה מ' נאור, ושקלתי את נימוקיה, אך אינני תמים-דעים עִמה.
1. שתי שאלות מרכזיות הונחו לפתחנו: הראשונה, האם התיקונים לחוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 נחקקו על-פי סמכות שבחוק? השניה, האם החלטת שר הפנים שלא לאשר תיקונים אלו עולה כדי חוסר סבירות קיצוני? ודוק: שאלת הסמכות קודמת לשאלת הסבירות; באין סמכות – שוב אין צורך לדון בשאלת הסבירות. ברם, בחוות דעתה, מבכּרת חברתי סבירות על פני סמכות.
לשיטתה, עקרון האוטונומיה המקומית מחייב כי שיקול הדעת לגבי פתיחת עסקים וסגירתם בימי המנוחה ראוי שיהיה מסוּר בראש ובראשונה לרשות המקומית. זו נקודת
--- סוף עמוד 61 ---
המוצא העקרונית של חברתי הנשיאה בחוות דעתה – זו ראשיתה וזו אחריתה – היא חורזת כחוט השני גם את חווֹת הדעת של חברַי וחברותי בדעת הרוב. לגישתם, "קשה להעדיף קביעה ערכית במישור 'הלאומי', שמטבעה היא יותר כוללנית ופחות פלורליסטית, על-פני קביעה מצומצמת יותר, המכוונת לצביון מקומי בלבד" (ראו חוות דעתו של חברי השופט דנציגר). על רקע הנחת היסוד הזו, ובמלוא הכבוד לחברַי, דומני כי הם אינם מעניקים לדיון בשאלת הסמכות את תשומת הלב הראויה לו. לדעתי, אם נדקדק בשאלה הפרשנית שעל הפרק, נגיע למסקנה כי במצב החוקי הנוכחי, אין לה לרשות המקומית סמכות להורות על פתיחת עסקים בשבת.
2. המחלוקת בין חברתי לביני – בדומה למחלוקת שנתגלעה בינינו לאחרונה בדנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל (12.9.2017) (להלן: דיון נוסף גיני) – אינה אך בשאלה מהי פרשנותו של החוק; שורש המחלוקת עמוק יותר, והוא טמון בשאלת האופן שבו יש לפרש את החוק. חברתי, כך נדמה לי, מפרשת את החוק 'מלמעלה למטה', תוך מתן משקל מכריע לתפיסות היסוד הערכיות הראויות (בענייננו, חלוקת הסמכויות הרצויה בין השלטון המרכזי לשלטון המקומי); פועל יוצא הוא, שדין רצוי תופס את מקומו של דין מצוי, ותפיסות היסוד הן אלו שמעצבות, הלכה למעשה, את הפרשנות הנכונה. לגישתי-שלי, פרשנות חוק צריך שתֵעשה 'מלמטה למעלה', בעבודת 'חפירה', לעתים מייגעת, מן המסד אל הטפחות. לא (רק) התבשמות בעקרונות יסוד וזכויות חוקתיות, כי אם ניתוח החוק לנתחיו, על כרעיו ועל קרבו.
3. בטרם דיון לגופם של דברים – הערה קצרה על ההצדקה לקיום דיון נוסף. לשיטת חברתי הנשיאה, "הליך הדיון הנוסף מיועד לליבון ההלכה שנפסקה בפסק הדין, ולא לדיון במה שאין בו" (פסקה 17), ולפיכך אין מקום להידרש בגדרי הדיון הנוסף שלפנינו לעמדת שר הפנים, "אשר לא הובאה כלל בפני ההרכב בהליך מושא הדיון הנוסף" (שם). על-פי עמדתה, די בכך כדי להביא לדחיית העתירה לדיון נוסף, והתייחסותה לעמדת שר הפנים לגופה נעשתה אפוא 'למעלה מן הצורך'. גבי דידי, אין הצדקה לפקוד על העותרים את מחדלי שר הפנים. על כל פנים, גם מבלי להתייחס לשאלה האם עמדתו של שר הפנים, כשלעצמה, מצדיקה לקיים דיון נוסף (לנוכח מועד הגשתה), הרי שלא על עמדה זו לבדה התבססה העתירה לדיון נוסף. זולת עמדתו של שר הפנים, הונחה לפתחנו שאלת פרשנותן של הוראת סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן גם: החוק), ושל הוראות סעיפים 249(20) ו-249(21) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן גם: הפקודה), והיחס ביניהן. כפי שציינו באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה בתגובתם – "בכל הנוגע לקביעת בית המשפט הנכבד
--- סוף עמוד 62 ---
בפסקה 22 לפסק הדין [מושא הדיון הנוסף – נ' ס'] בדבר היחס הנורמטיבי בין סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה לבין סעיפים 249(20)-(21) לפקודת העיריות – מדובר בהלכה חדשה וחשובה" (פסקה 25 לתגובה). לכך מסכימה חברתי הנשיאה, בקביעתה כי נדרשת הכרעה בסוגיה זו (פסקה 41 לחוות דעתה), לכך גם אני מסכים. נפנה אפוא לדון בשאלה שעל הפרק.
הסמכות
4. האם נתונה לעיריית תל אביב-יפו סמכות להורות על פתיחתן של חנויות ביום השבת? על מנת להשיב על שאלה זו, עלינו להידרש לפרשנותן הנכונה של הוראת סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ושל הוראות סעיפים 249(20) ו-249(21) לפקודת העיריות, וליחסי הגומלין ביניהן.
סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה
5. על-פי עמדתה של חברתי – "חוק שעות עבודה ומנוחה אינו עוסק בשאלת פתיחתם או סגירתם של עסקים ביום המנוחה, אלא בשאלה הפרסונלית של עבודה ביום המנוחה" (פסקה 43 לחוות דעתה). זאת לומדת חברתי מלשונן של הוראות סעיפים 9 ו-9א לחוק ומכותרותיהם, כמו גם מדברי ההסבר להצעת החוק שבגדרה נוסף סעיף 9א. בהשאלה מעולם הלמדנות הישיבתית: חברתי סבורה כי הוראת סעיף 9א(א) קובעת איסור 'גברא' – המוסב אל בעל החנות בלבד; להבדיל מאיסור 'חפצא' – שתחולתו על קיום מסחר בחנות עצמה. חילוק זה, כוחו יפה במישור הקונספטואלי, אפשר שאף יש לו אחיזה מסויימת בלשון החוק; על כל פנים, לדעתי, אין הוא יכול להישאר ולעמוד על מכונו לאחר בחינה של תכלית החוק – זו הסובייקטיבית כְּזו האובייקטיבית. כפי שיבואר להלן, תכליתו של סעיף 9א היא לאסור על בעל חנות לסחור בחנותו בימי המנוחה; בין בעצמו ובין שלא בעצמו.
6. כאמור, אליבא דחברתי, לשונו של סעיף 9א וכותרתו מלמדות על כך שתחולתו היא פרסונלית. כשלעצמי, דומני כי לשון הסעיף ("לא יסחר בעל חנות בחנותו") וכותרתו ("איסור עבודה במנוחה השבועית"), אינן מסייעות בידינו; זו גם זו מתיישבות עם שתי האפשרויות הפרשניות המונחות לפנינו. הן את הדיבר 'עבודה', הן את המינוח 'לא יסחר' – ניתן לפרש כפעולה פרסונלית, כמו גם כתיאור פעילות כללי. עד היום לא נדרש בית משפט זה להתמקד במישרין בפרשנותו של סעיף 9א, וממילא גם לא הכריע בה. ניתן אמנם למצוא אמירות לגבי הסעיף ועל היחס שבינו לבין חוק ההסמכה, 'זְעֵיר שָׁם זְעֵיר שָׁם', אך זאת כאמרות אגב (obiter dictum), משום שלא היה צורך להתעמק
--- סוף עמוד 63 ---
בדיון ממצה בפרשנות הוראות החוק. כך בעניין תאטראות ישראל (בג"ץ 5073/91 תאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מז(3) 192, 207 (1993)) (עניינו של פסק הדין שם הוא בבתי קולנוע, וכפי שיבואר להלן, אין עוררין על כך שסעיף 9א לא חל לגביהם); כך גם בעניין דיזיין (בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת, אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ"ד ס(1) 38, 63 (2006)). אין אפוא 'הלכה פסוקה' בעניין, ולפיכך נתכנסנו. נפנה לבחון את כוונת המחוקק, כפי שהיא משתקפת מן ההיסטוריה החקיקתית, שמא יש בה כדי לשפוך אור על פרשנותו הנכונה של הסעיף (על חשיבותה של ההיסטוריה החקיקתית כמקור פרשני מרכזי, ראו חוות דעתי בדיון נוסף גיני, פסקאות 11-4).
7. בהביאו את הצעת החוק בגדרה נוסף סעיף 9א לחוק לפני מליאת הכנסת לקראת הקריאה הראשונה, פתח יגאל אלון, שר העבודה דאז, והציג את ההצעה כך:
"אני מרוצה כי יש בידי הפעם להגיש לכנסת הצעת חוק אשר יש בה משום הרחבת תחולת חובת המנוחה על סוגי עובדים נוספים, מבלי שיהיה בכך משום הפרת הסטטוס קוו בעניני דת.
עוד במחלוקת שנתגלעה בממשלה הקודמת חיוויתי את דעתי, שבמקום לחוקק חוק בעל אופי דתי, אשר עלול היה לפגוע בחופש הבילוי, כפי שהוא קיים כיום, למאות אלפי אזרחים חילוניים, יש לתקן את חוק שעות עבודה ומנוחה, הממזג עקרון סוציאלי עם ההכרה בימי המנוחה המסורתיים לבני כל דת.
בעוד שבראשית המאה הזאת היתה תפיסה שחוקי העבודה מכוונים להגנת עובדי כפיים שכירים בלבד, התרחבה תפיסה זו ואין חולקים כיום שמתפקיד המדינה לפרוש את הגנתה על כל עובד באשר הוא עובד – עובד כפיים כעובד משרד, עובד שכיר כעובד עצמאי.
הצעת החוק המונחת לפניכם מבקשת לקבוע, כי המקובל במנוחת שבת ומועדי ישראל לגבי עובדים שכירים במלאכה ובתעשיה, יחול גם על עובדים עצמאיים וחברי קואופרטיבים באותם ענפים. כמו כן ייאסר המסחר בחנויות.
[...] בדרך כלל באה חקיקת העבודה לבסס נוהגים קיימים, בשפרה את המצב תוך כדי קביעת מסמרות חוקיים. גם
--- סוף עמוד 64 ---
במקרה זה נותנת החקיקה המוצעת תוקף חוקי למצב קיים. גם היום בתי-חרושת ובתי-מלאכה פרטיים קואופרטיביים ברחבי הארץ ובמשקים שובתים מעבודה. הוא הדין לגבי המסחר בחנויות. המושג חנות אינו כולל בתי הארחה, מסעדות, בתי קפה, בתי שעשועים, מועדונים, תחנות דלק, חופי רחצה, ברכות שחיה, מיתקני ספורט וכדומה. בענינים אלה נשאר המצב כפי שהוא כיום, גם מבחינה חוקית וגם מבחינת המציאות.
[...] מוצעת בזה הרחבת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה בלא פגיעה בסטטוס קוו המקובל" (ד"כ 30, 2158-2157 (התשכ"ו); ההדגשות הוספו – נ' ס').
8. עינינו הרואות: לא בחלל ריק נחקקה הוראת סעיף 9א, כי אם על רקע קיומו של 'סטטוס קוו', במסגרתו שובתים בימי המנוחה בתי החרושת ובתי המלאכה מעבודתם, וחדלים בעלי החנויות ממסחרם; ולצד זאת, בתי עסקים המספקים צורכי תרבות, בידור ופנאי רשאים להמשיך ולפעול כסדרם, אף בימי המנוחה. החרגתם של בתי עסק מסוג זה (המכוּנים "בתי עינוג") מגדר האיסור המעוגן בסעיף 9א(א), מטעמים של שמירה על "חופש הבילוי", מלמדת על גדרו של האיסור הכללי. הפגיעה ב'חופש הבילוי', שממנה חשש המחוקק, עשויה להתקיים רק בסגירתם של בתי עינוגים. אם אמנם תחולתו של סעיף 9א היא פרסונלית, אזי מה בין החוק לבין הפרת הסטטוס קוו? אם בתי העסק – מסחר או עינוג – יכולים להישאר פתוחים מצד עצמם באמצעות מי שאינם יהודים, מה טעם יש להבחין בין בעליו של זה לבעליו של זה?
9. יתרה מזאת. הפרשנות שלפיה תחולתה של הוראת סעיף 9א היא פרסונלית, ואינה מבקשת לאסור על עצם המסחר בחנות בימי המנוחה, אינה מתיישבת לכאורה עם דבריו המפורשים של שר העבודה דאז, יגאל אלון, ולפיהם "ייאסר המסחר בחנויות" (שם). ודוק: לא היתה זו אמרת אגב, אלא ביטוי נאמן למהותו של ההסדר החוקי. על כך יעידו בין היתר דברים שנאמרו במסגרת הדיונים השונים בהצעת החוק – הן במליאת הכנסת, הן בוועדת העבודה – מהם עולה בבירור כי גם חברי הכנסת והיועצים המשפטיים התייחסו אל האיסור שבסעיף 9א – כעניין פשוט וברור – כאיסור החל על עצם המסחר, ולפיכך מחייב את סגירת בתי העסק בימי המנוחה. כך, למשל (וזוהי רק 'טעימה קטנה' מן הדוגמאות), בדיון שנערך בוועדת העבודה ביום 1.1.1969 אמר מנחם הרניב, היועץ המשפטי למשרד העבודה, כי "לפי הוראות החוק על יהודים לסגור את חנויותיהם בשבת"; בהמשך הדיון ציין גם ח"כ משה ארם, יו"ר הוועדה, כי "חוק זה
--- סוף עמוד 65 ---
מבטיח שיהודי לא יפתח את חנותו בשבת" (פרוטוקול ישיבה מס' 185 של ועדת העבודה, הכנסת ה-6, 14-13 (1.1.1969)). כמו כן, בדיון ביום 3.7.1968 שאל אחד מחברי הוועדה את היועץ המשפטי למשרד העבודה, האם החוק יחייב סגירת עסקים שהיו פתוחים עובר לכניסתו לתוקף? תשובתו היתה כדלקמן: "אם יש רשות מקומית שהיום פתוחות בה חנויות – מפני שאין חוק עזר שסוגר – נניח שבאופן תיאורטי יש עיר שפתוחות בה החנויות בשבת – וזה יחייב את החנויות גם מבלי שהרשות המקומית תעשה משהו" (פרוטוקול ישיבה מס' 154 של ועדת העבודה, הכנסת ה-6, 14 (3.7.1968) (להלן: פרוטוקול הדיון מיום 3.7.1968).
10. ביטוי מובהק נוסף לכוונת המחוקק נוכל למצוא בדברים שנאמרו בדיון בוועדת העבודה לגבי סעיף 9א(ג), המורה כדלקמן:
"מי שאינו יהודי רשאי – לגבי בית מלאכתו, מפעל תעשייתו או חנותו הנמצאים בתחום רשות מקומית, או רובע שלה, שמספר תושביהם שאינם יהודים הוא לפחות שליש מכלל תושבי הרשות או הרובע, לפי הענין – לקיים את האיסורים לפי סעיף זה, או בימי המנוחה כאמור או בימי שבתו וחגיו, לפי בחירתו".
11. סעיף זה, הקובע חריג לאיסור האמור בהוראת סעיף 9א(א), מורנוּ כי מי שאינו יהודי רשאי לפתוח את חנותו גם בימי המנוחה, ובלבד שזו נמצאת באזור שבו מספר התושבים שאינם יהודים הוא לפחות שליש מכלל תושבי אותו אזור. על הרקע לחקיקתו של סעיף זה עמד סגן היועץ המשפטי למשרד הדתות:
"המגמה היא למעשה פשרה בין שני אינטרסים נוגדים. בדרך כלל, האינטרס של כל אדם הוא לקיים את ימי המנוחה בדת שלו באופן חפשי ובמדינת ישראל יש חופש דת לכל מי שרוצה, לכל העדות הדתיות. מצד שני יש לשמור שמיעוט קטן שיושב באותו רובע או באותה עיר, לא יפריע את מנוחת השבת או החג של הרוב הגדול של אותם אנשים שיושבים באותו מקום. לכן עשינו את הנוסח הזה של פשרה, של שני שליש ושליש. ז.א. אם המיעוט באותו מקום מספיק גדול עד כדי כך שהוא למעלה משליש התושבים, אזי יש להתחשב בו. הוא כבר גורם, למרות שהוא עדיין מיעוט. יכול להיות רק 40%, אבל הוא
--- סוף עמוד 66 ---
מיעוט מספיק גדול עד כדי כך שיש להתחשב בו ולתת לו אפשרות לבחור את ימי המנוחה שלו לפי דתו. אבל אם המיעוט הוא קטן, נגיד 20%, לדעתי זאת תהיה פגיעה ברוב הגדול, של 80% מן התושבים, אם דוקא 20% יפתחו את עסקיהם בשבת. זאת בא החוק למנוע [...]
אילו לא היינו עושים את ההגבלה הזאת, שכל אדם יכול לפתוח את עסקו ללא שום הגבלה – נניח אם ישנם רק 5% לא-יהודים במקום של ישוב יהודי, מבלי להתחשב ב-95% היהודים שישנם שם – היינו יכולים אולי לעודד אפילו פיקציות, של בעלי עסקים יהודים שימכרו באופן פיקטיבי, או באמצעות הסדרים אחרים, את עסקיהם ללא-יהודים כדי שיפתחו אותם בשבתות. זה במפורש רצה החוק למנוע ולכן קבע תושבים באותו מקום ולא בעלי עסק, כקריטריון לפתיחת או סגירת החנויות" (פרוטוקול ישיבה מס' 162 של ועדת העבודה, הכנסת ה-6, 9 (31.7.1968); ההדגשות הוספו – נ' ס').
12. הפועל היוצא מן האמור, כי תכליתו של האיסור הקבוע בסעיף 9א מכוונת גם לשמירה על צביונו של המרחב הציבורי בימי המנוחה באמצעות סגירת בתי מסחר בשבת, שאם לא כן – מדוע קבע המחוקק מגבלה הקשורה בהרכב האוכלוסיה?
יתר על כן. קביעתה של מגבלה זו נעוצה בין היתר בחשש מפני פיקציה, במסגרתה ימכרו בעלי עסקים יהודים את חנותם למי שאינו יהודי, ובכך ("או באמצעות הסדרים אחרים") יעקפו את האיסור על פתיחת החנות בימי המנוחה. ודוק היטב: אותה פיקציה אשר המחוקק חשש כי תוכנס על-ידי בעלי החנויות היהודים ב'דלת האחורית', מבקשת חברתי הנשיאה להכניס עתה 'בדלת הראשית'; די לו לבעל חנות יהודי לסחור בחנותו-שלו באמצעות עובד שאינו יהודי, והוא אינו נדרש להתאמץ ו"למכור" את חנותו.
13. הנה לפנינו ביטויים מפורשים ומובהקים לכוונת המחוקק. אלמלא טענו באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, כי "קשה [...] לעמוד על הכוונה הסובייקטיבית של המחוקק בעת חקיקת סעיף 9א האמור" (פסקה 54 לתגובה מטעם היועץ המשפטי לממשלה; לטעמי לא כל כך קשה, זו חובתנו בפרשנות חוק לעסוק גם בשפיר ושִליה) כמעט שלא הייתי טורח להרחיב בדבר. לא הבאתי אלא את הדוגמאות הבולטות, שיש בהן כדי להאיר את העין ולשׂבר את האוזן. החפץ להשׂכיל ולהעמיק יעיין בפרוטוקולים השונים, וייווכח כי הדיונים בהצעת החוק – במפורש ובמשתמע – מושתתים כולם על הבנת האיסור כמתייחס לעצם המסחר בחנות, ולא לעבודתם של בעלי החנויות בלבד.
--- סוף עמוד 67 ---
14. יתר על כוונתו המובהקת של המחוקק (ואף אם אקבל את הגישה כי משקלה בפרשנות החוק אינו רב; ראו עמדתה של חברתי בדיון נוסף גיני, פסקה 19 לחוות דעתה), ניתן דעתנו על הסתירה הפנימית היסודית שיוצרת הגישה שלפיה סעיף 9א עוסק בשאלה הפרסונלית של עבודה ביום המנוחה, בין תתי-סעיפיו. כידוע, "כל יחידה חקיקתית נבחנת על רקע דבר החקיקה השלם שבו היא מופיעה ואשר ממנו ניתן ללמוד על התכלית שהמחוקק ביקש להגשים. יש לשאוף להגשמתה של הרמוניה בין חלקיו השונים של החוק" (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 402 (2003); ההדגשה הוספה – נ' ס'). את האיסור הקבוע בסעיף 9א(א) יש לפרש אפוא באופן המתיישב עם הוראת סעיף 9א(ג), ואין להלום פרשנות המעמידה אותם בסתירה זה לזה (ראו גם בג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית, פסקה 34 לחוות דעתי (6.6.2016)). כפי שציין שר הפנים במכתבו מיום 26.6.2017 אל היועץ המשפטי לממשלה (שהוגש לעיוננו תחת הכותרת 'עמדה מטעם שר הפנים'; ההדגשות במקור): "אימוץ הפרשנות [שלפיה תחולתו של האיסור הקבוע בסעיף 9א היא פרסונלית – נ' ס'], יוביל למצב אבסורדי לפיו בעוד שלאינו יהודי אסור לעבוד כבעל עסק עצמאי בשבת במרבית ערי מדינת ישראל (ככל שאין בהם 'לפחות רבע מכלל תושבי הרשות' שאינם-יהודים, בהתאם לסעיף 9א(ג-ד) לחוק), למרבה הפליאה מותר לו לעבוד כשכיר בשבת אצל בעל עסק יהודי. האם יש הגיון בסתירה יסודית שכזו?"; שאלה ראויה, ותשובה אין לה – לא בתגובת היועץ המשפטי לממשלה, ולא בחוות דעתה של חברתי הנשיאה.
15. הנה כי כן, כוונת המחוקק, כמו גם קריאה הגיונית והרמונית של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, על תתי-סעיפיו, מלמדות כי האיסור המעוגן בו אינו חל על עבודתם של בעלי החנויות בלבד, כי אם על עצם המסחר בחנויות בימי המנוחה.
16. ודוק: אם אמנם כפי מסקנתה של חברתי, תחולתו של האיסור הקבוע בסעיף 9א(א) לחוק היא פרסונלית, ונקודת המוצא היא שניתן לפתוח בתי מסחר בימי המנוחה (על-ידי מי שאינו יהודי), ניתן היה לכאורה לחתום את הדיון בשלב זה, שכן מה בצע בחוק ההסמכה? חברתי מאמצת את טענת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, לפיה "עסקינן בהוראות דין שחולשות על עניינים שונים, שניתן כאמור לדמותן באופן מטפורי לשתי קומות המשלימות עצמן לכדי בניין אחד. הנכנס בקומה הראשונה – היא קומת הרישוי – ימצא עצמו אל מול סמכותה של הרשות המקומית להסדיר פתיחת וסגירת עסקים בשבת; בצאתו מן הקומה הראשונה ובידו רישיון לפתיחת עסק, יבוא בפתחה של הקומה השניה – היא קומת דיני העבודה הקוגנטיים. שם ימצא עצמו בעל העסק כמי שמחויב בשמירת איסור
--- סוף עמוד 68 ---
העבדה ועבודה של יהודים בשבת, לצד כל יתר הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה" (פסקה 68 לתגובת היועץ המשפטי לממשלה; פסקה 40 לחוות דעתה של הנשיאה). הגע בעצמך: אם ברירת המחדל הקבועה בסעיף 9א היא כי כלל בתי העסק רשאים לפתוח בימי המנוחה, מדוע יש צורך בקומתיים? על שום מה יכנס בעל עסק 'בקומה הראשונה'? דיו לבוא בפתחה של 'הקומה השניה', המאפשרת לו לפתוח את חנותו באמצעות מי שאינו יהודי, גם מבלעדי חוק ההסמכה. ברם, ככל שסעיף 9א אוסר על עצם המסחר בחנויות בימי המנוחה, כי אז יש לבחון את גדר הסמכות הנתונה לרשות המקומית מכוח סעיפים 249(20) ו-249(21) לפקודת העיריות (צוטטו בפסקה 39 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה), ואת היחס בינה לבין האיסור האמור; לכך נפנה כעת.
חוק ההסמכה
17. אליבא דחברתי, "חוק ההסמכה הסמיך במפורש את הרשויות המקומיות בישראל להתקין בחוקי העזר הוראות שעניינן פתיחת עסקים בתחומן בשבת [...] הסעיף הנזכר [סעיף 249(21) – נ' ס'] מפנה מפורשות לסעיף 249(20) שעניינו 'פתיחתן וסגירתן של חנויות' [...] אין בידי לקבל את הטענה כאילו חוק שהסמיך, בין השאר, 'להסדיר פתיחתם [...] של חנויות ובתי מלאכה [...]' נועד לחול רק על בתי עינוגים או רק על הסדרת סגירתם של עסקים. טענה זו אינה מתיישבת עם לשונו הברורה של החוק" (שם; ההדגשות במקור). לשיטת חברתי, אף אם נקבל את הפרשנות שלפיה סעיף 9א משמיע איסור גורף על פתיחת עסקים בשבת, "הרי שמדובר בסתירה בין חוק ההסמכה לבין חוק שעות עבודה ומנוחה, כלומר נורמות במדרג זהה. בהתאם לאמות המידה הלבר-פרשניות הנהוגות עמנו [...] חוק ההסמכה גובר בהיותו חוק מאוחר ביחס לחוק שעות עבודה ומנוחה [...] וממילא בהיותו חוק ספציפי המקנה באופן ממוקד סמכויות לרשויות המקומיות בישראל, להבדיל מכלליותו של חוק שעות עבודה ומנוחה" (פסקה 44 לחוות דעתה).
18. אין לכחד. לשונו הרחבה של סעיף 249(20), שעליו נשען סעיף 249(21), עומדת על פני הדברים בסתירה להוראת סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה. על מנת להתמודד עם סתירה זו, יש לבחון את השתלשלות העניינים מבחינה כרונולוגית. כפי שאבאר להלן, אמות המידה הלבר-פרשניות שעליהן עמדה חברתי, מלמדות כי חוק שעות עבודה ומנוחה הוא המאוחר, וגם הספציפי, ביחס לסמכות הנתונה לרשות המקומית מכוח פקודת העיריות.
--- סוף עמוד 69 ---
19. פקודת העיריות [נוסח חדש] נחקקה בשנת 1964, על בסיס פקודת העיריות המנדטורית. סעיף 249 לפקודה קובע את הסמכויות הנתונות לעירייה, בכלל זה סמכות כללית להסדיר "פתיחתן וסגירתן של חנויות" (כותרת סעיף 249(20) לפקודה). על יסוד סמכות זו, בצירוף הסמכות הנתונה לעירייה להתקין חוקי-עזר מכוח סעיף 250 לפקודה, התקינו רשויות מקומיות במהלך השנים חוקי-עזר המסדירים את מועדי פתיחתם וסגירתם של בתי עסק שונים בתחומן בימי המנוחה.
20. בשנת 1969 תוקן חוק שעות עבודה ומנוחה, ונוסף לו סעיף 9א, הקובע כאמור איסור על מסחר בחנויות בימי המנוחה, תוך הבחנה בין בתי מסחר לבין בתי עינוג. שאלת משמעותה של 'חנות' האמורה בסעיף, והצורך בהגדרתה, נדונו ארוכות בוועדת העבודה; בדיון ביום 3.7.1968 הוצג מכתב שעליו היו חתומים שר המשפטים, שר הדתות ושר העבודה, ובו הוצע להוסיף לסעיף 9א הבהרות כדלקמן:
"(א) תימסר הגדרה של הביטוי 'חנות' בזו הלשון: חנות לענין סעיף זה – בית עסק שעיקר עסקו מכירת מצרכים לצריכה שלא במקום. למעט, בית מרקחת ותחנת דלק.
(ב) תימסר הוראה הקובעת כי למען הסרת ספק מובהר בזה, שכל רשות מקומית תהא מוסמכת להתקין חוקי עזר המוסיפים לגבי תחומה של הרשות איסור ניהולו ביום המנוחה השבועית של בית עסק, שניהולו לא נאסר בסעיף זה" (פרוטוקול הדיון מיום 3.7.1968, בעמוד 2; ההדגשה הוספה – נ' ס').
21. שניים אֵלו אנו למדים מן האמור לענייננו: ראשית, סמכותה של הרשות המקומית להתקין חוקי-עזר לגבי מועדי פתיחתם וסגירתם של בתי עסק בימי המנוחה עמדה לנגד עיניו של המחוקק בעת חקיקת סעיף 9א. ההבהרה ששקל המחוקק להוסיף בעניין זה לא היתה אלא "למען הסרת ספק"; שנית, הוראת סעיף 9א ביקשה לעגן הסדר הקובע רף של סגירת בתי עסק בימי המנוחה, שעליו רשאית הרשות המקומית להוסיף איסור ביחס ל"בית עסק שניהולו לא נאסר בסעיף זה" (קרי – בית עינוג), אך ממנו אין לגרוע (קרי – להתיר פתיחה של בתי מסחר). דבריו של מנחם הרניב, היועץ המשפטי למשרד העבודה, בהבהירוֹ את הצורך בתוספת שהוצעה במכתב השרים, מלמדים על היקף סמכותה של העירייה לפני התיקון לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולאחריו:
--- סוף עמוד 70 ---
"לדידם של אלה שחושבים שיש הסמכות לרשויות המקומיות לאסור [על פתיחת בתי עסק – נ' ס'] – זה רק מוסיף. זה אומר אותו דבר שישנו כבר, ולעצם הענין זה לא משנה. לגבי אלה שרוצים דרך אגב להגיד: אם אני אוסר אז אפשר גם להתיר [...] אז לא צריך לקבל את כל החוק. אז לא צריך חוק של המדינה. נשאיר כפי שזה עד היום. כל רשות מקומית – רוצה אוסרת, לא רוצה – מתירה" (שם, בעמוד 12).
22. הנה כי כן, עובר לחקיקתו של סעיף 9א היתה סמכותה של הרשות המקומית ביחס להסדרת פתיחתם וסגירתם של בתי מסחר ובתי עינוג בימי המנוחה רחבה עד מאד – ברצותה אוסרת, ברצותה מתירה. סעיף 9א לחוק צמצם גדרי סמכות זו, ושלל למעשה מהרשות המקומית את הסמכות להתקין חוק עזר המתיר פתיחת 'חנויות' שנאסרו לפתיחה בימי המנוחה. ודוק: שלא כחברי השופט נ' הנדל, אינני סבור כי סעיף 9א מגדיר 'ברירת מחדל' שממנה רשאית הרשות המקומית לסטות (פסקה 13 לחוות דעתו). לדעתי, סעיף זה, שנחקק כאמור מתוך הכרה בסמכותן של הרשויות המקומיות להסדיר פתיחה וסגירה של 'חנויות' בתחומן בימי המנוחה, הגביל הלכה למעשה סמכות זו. למען שלמות התמונה אציין, כי בסופו של דבר הוחלט שלא להוסיף את ההבהרות האמורות במכתבם של השרים (בין היתר משום שעיקרי הדברים הובהרו לפרוטוקול), אולם אין בכך כדי לשנות מן העובדה שסעיף 9א נחקק כשהסמכות הנתונה לרשויות המקומיות מכוח סעיף 249(20) עמדה לנגד עיניו של המחוקק.
23. אשוב אפוא אל אשר אמרתי בפתח הדברים: אכן, ההסדר המעוגן בסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה עומד בסתירה ללשונו של סעיף 249(20) לפקודת העיריות. ברם, ההסדר שבסעיף 9א הוא המאוחר בזמן, הוא הספציפי מבין השניים, ולפיכך מצמצם את הסמכות הרחבה המוקנית לעירייה מכוח סעיף 249(20).
24. על רקע הבהרת היחס שבין סעיף 9א לבין סעיף 249(20), נוכל לבחון את מהות התיקון שנעשה בהוספת סעיף 249(21) לפקודה. כפי שציינה חברתי הנשיאה בחוות דעתה (פסקה 38), יסודו של חוק ההסמכה בפסק הדין של בית משפט השלום בת"פ (שלום י-ם) 3471/87 מדינת ישראל נ' קפלן, פ"ם תשמ"ח(2) 26 (1987) (להלן: עניין קפלן), בגדרו נקבע כי רשויות מקומיות אינן רשאיות להורות על סגירת בתי
--- סוף עמוד 71 ---
עינוגים בימי המנוחה מטעמים דתיים. נוכח האמור תוקנה פקודת העיריות ונחקק סעיף 249(21), שביקש להתיר לרשות המקומית לשקול גם שיקולים דתיים בעת הפעלת סמכותה לפי סעיף 249(20) לפקודה. בהביאו את הצעת החוק לפני מליאת הכנסת לקריאה שניה וקריאה שלישית, הדגיש יו"ר הוועדה, ח"כ א' לין, כי "אין מדובר כאן בחוק מיוחד, שהוא חוק ההסמכה; מה שמונח כאן לפניכם הוא תיקון לסעיף 249 לפקודת העיריות [...] אין מדובר בחוק הזה בשינוי נורמה חקיקתית מקובלת וידועה. מדובר כאן בהחלטה של בית-משפט שלום בירושלים, אשר יצרה מבוכה באשר למובן של החוק" (פרוטוקול ישיבה מס' 241 של הכנסת ה-12, 3, 8 (17.12.1990); ההדגשה הוספה – נ' ס'). הפועל היוצא מן האמור הוא שהוספת סעיף 249(21) לא נועדה לקבוע סמכות חדשה לרשות המקומית להסדיר פתיחה וסגירה של בתי עסק בתחומה בימי המנוחה, כי אם להבהיר במפורש שהסמכות הנתונה לרשות המקומית מימים ימימה לפי סעיף 249(20), יכולה להיות מופעלת גם "בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית". כפי שציין יו"ר הוועדה: "השינוי המרכזי והחשוב ביותר בהצעת החוק המונחת בפניכם מתמצה בהוראה האומרת, שאת הפתיחה והסגירה של בתי-עסק ובתי-עינוגים בישראל אפשר לעשות על-פי הסמכה מפורשת גם מטעמים של מסורת דתית. זהו השינוי העקרוני המרכזי והיחיד הכלול כאן בהצעת החוק" (שם, בעמוד 5; ההדגשה הוספה – נ' ס'). לדידי, אכן סעיף 249(21) הבהיר את הברור.
25. לסיכום חלק זה: סעיף 249(20) מקנה לרשויות המקומיות סמכות להסדיר את מועדי פתיחתם וסגירתם של בתי עסק בתחומן, לרבות בימי המנוחה. סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה קבע הסדר ספציפי, מאוחר בזמן, לגבי פתיחה וסגירה של בתי עסק בימי המנוחה; הסדר זה צמצם, הלכה למעשה, את הסמכות הרחבה הנתונה לרשויות המקומיות מכוח סעיף 249(20). סעיף 249(21), המנוסח על דרך של הפניה לסעיף 249(20), ביקש להבהיר במפורש כי סמכותה זו של הרשות המקומית יכול שתהא מופעלת גם משיקולים דתיים. מכל מקום, לא בא סעיף 249(21) לשנות מגדרה ומהותה של הסמכות, אשר עודנה כפופה להסדר הקבוע בסעיף 9א.
תכלית סוציאלית
26. בחינת תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה מנקודת מבט רחבה יותר, תומכת אף היא במסקנה כי אין לרשות המקומית סמכות להורות על פתיחתם של בתי מסחר בימי המנוחה. כידוע, "ביסוד ההסדרים בעניין שעות המנוחה השבועית שבחוק שעות עבודה ומנוחה מונחות שתי תכליות המשלימות זו את זו" (עניין דיזיין, בעמוד 57); התכלית האחת היא תכלית חברתית-סוציאלית, "לפיה ראוי לייחד יום מנוחה שבועי לכל
--- סוף עמוד 72 ---
אדם כדי שיוכל לנוח בו ממלאכתו, לשהות עם משפחתו או בחברת ידידים ולהתפנות לנופש ולבידור לפי בחירתו והעדפותיו. כן נועדה קביעת יום המנוחה להגן על בריאותו של העובד ולהבטיח תנאי עבודה הוגנים" (עניין תאטראות ישראל, בעמודים 208-207). התכלית השניה היא תכלית דתית-לאומית, "הרואה בשמירת השבת ליהודים משום הגשמה של אחד הערכים החשובים ביותר ליהדות שיש להם אופי לאומי. ברוח דומה, ייחוד ימי מנוחה אחרים למי שאינם יהודים מגשים את ההשקפה הדתית שלהם" (עניין דיזיין, בעמוד 58; על חשיבותה הלאומית, הרוחנית והתרבותית של השבת ראו דבריו היפים של חברי השופט נ' הנדל בפסקה 2 לחוות דעתו).
27. האיסור על פתיחת בתי מסחר בשבת, המכתיב – ובמידה רבה כופה – יום מנוחה אחיד לכלל המשק, תוך פגיעה מסוימת בחופש העיסוק, מהווה אמצעי מרכזי לשם הגשמת תכליות החוק, והוא שמאפשר לבעלי עסקים לשבות ממלאכה מבלי לחשוש לפרנסתם: "פגיעה זו – שעיקרה איסור עבודה בשבת – חלה בנקודת המוצא באופן שוויוני על כל בעלי העסקים, וממילא אין בה מלכתחילה כדי להקנות יתרון תחרותי בלתי הוגן למתחרה זה או אחר" (עניין דיזיין, בעמוד 63). אם נקבל את הפרשנות המתירה פתיחתם של בתי מסחר בימי המנוחה, נמצאנו מאיינים הלכה למעשה את אפשרותם של בעלי העסקים החפצים בכך לשבות ביום מנוחתם; וַיֵּאָנְחוּ מן העבודה ביום השבת, וַתַּעַל שַׁוְעָתָם. כך, בעל בית מסחר המחליט לעשות שבת לעצמו, קרי, לפתוח את חנותו בשבת (על-ידי מי שאינו יהודי), קונה לו – ולשיטת חברתי, בדין הוא עושה כן – יתרון תחרותי על פני בתי המסחר הפועלים בסמוך אליו. האחרונים, אשר חוששים מפני הנזק הכלכלי שייגרם להם – הן על דרך של פגיעה ברווחים, הן בשל 'זליגה' של קהל הלקוחות – יאלצו לפתוח אף הם את חנויותיהם על מנת שלא 'להישאר מאחור'. לשם כך יהיה עליהם לשכור עובדים שאינם יהודים (ראו סעיפים 9 ו-7(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה), אלא שהאפשרות לעשות כן שמורה, מטבע הדברים, דווקא לבעלי העסקים הגדולים, שלרשותם עומדים המשאבים הכלכליים הנחוצים לשם כך. בעל עסק קטן לעומת זאת, שידו אינה משגת להעסיק עובד לא-יהודי אשר יעבוד במקומו ביום המנוחה, יֵצא וידיו על ראשו. אף האפשרות לוותר על יום המנוחה ולהתחרות ניטלה מהם, מבעלי העסקים הקטנים: מחד גיסא, אין באפשרותם להעסיק עובד שאינו יהודי; מאידך גיסא, הם אינם רשאים לסחור בחנות בעצמם. הסוחרים הקטנים, הם אלו אשר צפויים אפוא לספוג את הנזק הכלכלי הנובע מפתיחת בתי המסחר בימי המנוחה (ראו והשוו לדברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה ג' (25.6.2013)). ברי
--- סוף עמוד 73 ---
כי תוצאה מעין זו אינה רצויה, ועומדת בניגוד מוחלט לתכליתו הסוציאלית של חוק שעות עבודה ומנוחה.
28. מעתה יש לשאול: אם אמנם חשיבותה של התכלית הסוציאלית כה רבה, מדוע להבחין בין בתי מסחר לבין בתי עינוג, כדרך שעשה המחוקק? האין זה ראוי – מבחינה לאומית וסוציאלית כאחד – כי גם בתי העינוג ישבתו ממלאכתם? דומני כי את התשובה לשאלה זו נוכל למצוא דווקא בדבריה של חברתי הנשיאה (פסקה 50):
"חיים משותפים אינם 'הכל או לא כלום', אלא מבוססים על סובלנות לדעה שונה, כבוד הדדי וויתורים הדדיים. חיים משותפים אינם 'שחור ולבן', אלא ספקטרום. הם שעונים על ההכרה שהאדם הוא יצור חופשי המעצב את סיפור חייו, אך גם על ההכרה כי הוא עושה זאת במסגרת חברה ולא על אי בודד. יסודם בהבנה שכל אחת ואחד מאיתנו נושאים באחריות לחברה כולה, אולם אין בכך משום ויתור על מרכיבי יסוד בזהותנו או על ייחודו של כל אחד מאיתנו. לא תפישה של 'אני לא אחתום על חילול שבת', אלא הכרה בחיוניותה של תפישת 'חיה ותן לחיות'".
29. שני נדבכים לה לתכלית הסוציאלית: הנדבך הראשון, עניינו מנוחה ליגע ומרגוע לעמל; על גביו מונח הנדבך השני, שעניינו טיבה של אותה מנוחה. דווקא בשל חשיבותם הרבה של ימי המנוחה, יש לזכור כי אופי המנוחה משתנה בין איש לרעהו. עונג השבת של האחד הוא בתפילה, קידוש, סעודה ומנוחה על-פי גדרי ההלכה; חברו, לעומת זאת, יבקש להתענג על תערוכה במוזיאון, בילוי משפחתי בבית הקולנוע או מנוחה על שפת הים. ראוי לאפשר אפוא לכל אחד ואחת לעצב את יום המנוחה כפי השקפתו ואמונתה:
"בצד ההגנה על שמירת השבת מן ההיבט הדתי-לאומי, מותיר החוק את הפן הסוציאלי של יום המנוחה פתוח לעיצוב תכניו בהתאם למגוון איכויות החיים, הסגנונות והטעמים של רבדים שונים של החברה הישראלית על גווניה המרובים. ואכן, דרכיהם של בני האדם בעיצוב יום המנוחה השבועי הנתון להם הן שונות ומגוונות, איש איש על פי דרכו, על פי אמונתו ועל פי סגנונו [...] בגדר הפן הסוציאלי של השבת נדרשת הכרה בצורכי החריגה מאיסורי העבודה מקום שהדבר חיוני כדי לאפשר את
--- סוף עמוד 74 ---
עיצובה של השבת כיום מנוחה לציבור הרחב ברוח חופשית, פלורליסטית וסובלנית, בלא פגיעה בלתי מידתית בזרמים חברתיים אחרים ולבל ייעקר האופי הלאומי הייחודי מהשבת בישראל. ראוי להכיר בכך כי כדי לאפשר מימוש התכנים האישיים ותרבות המנוחה של הפרט נדרשות גם מסגרות ציבוריות שתסייענה בכך ותאפשרנה זאת, ובהן תחבורה ציבורית שתאפשר תנועה חופשית של הציבור; פתיחת מוזאונים ומוסדות תרבות, פעילות תאטראות ובתי קולנוע, קיום הרצאות וכינוסים וכיוצא באלה" (עניין דיזיין, בעמודים 67-66).
30. זכותו של אדם לעצב את יום המנוחה בצלמו ובדמותו אינה בלתי-מוגבלת; ערכים ואינטרסים נוספים מונחים על הכף, ומן ההכרח לאזן ביניהם. אינה דומה פתיחת בתי מסחר בשבת לפתיחת בתי עינוג – הן מנקודת מבטם של בעלי החנויות, הן מנקודת מבטם של הצרכנים. העדר איסור על פתיחת בתי עינוג בשבת פוגע אמנם פגיעה כלכלית מסוימת ברווחי יום השבת של בעלי בתי עינוג המבקשים לשבות ממלאכתם, אך פגיעה זו, מטיבה וטבעה, מצומצמת יותר:
"אדם הרוכש זוג נעליים בשבת לא ירכוש זוג נוסף בימי החול. לכן, אם חלק מחנויות הנעליים ייפתחו בשבת, אלו שמעוניינים לסגור בשבת יפסידו חלק מהפדיון שהיו צוברים במשך השבוע אילו נסגרו כל החנויות בשבת. ההפסד האמור יהיה כנראה ניכר, לאור העובדה [...] שהפדיון שמתקבל בעסקים מסוג זה בשבת גבוה באופן ניכר מהפדיון המתקבל בימות השבוע. כפועל יוצא, פתיחת חנות נעליים אחת בשבת מפעילה לחץ כבד על כל בעלי חנויות הנעליים בסביבה לפתוח את עסקיהם ולעבוד בשבת. שונה המצב ביחס לבתי עינוג: אדם היושב בבית קפה או הולך לקולנוע בשבת לא יימנע בשל כך מלשבת בבית קפה או ללכת לקולנוע גם בימות החול. לכן, ההפסד שייגרם למי שיבחר לסגור את בית הקפה שלו בשבת לא ישפיע באופן ממשי על הפדיון שלו בימות החול" (גדעון ספיר "'וקראת לשבת עונג'? – עבודה, מסחר ובילוי בשבת בישראל מקום המדינה ועד היום" מחקרי משפט לא 169, 222 (עתיד להתפרסם ב-2017)).
--- סוף עמוד 75 ---
31. גם מנקודת מבטם של הצרכנים קיים הבדל מהותי. כאמור, התכלית הסוציאלית תומכת בזכותם של הצרכנים החפצים בכך להתענג בתענוגים, כפי השקפתם, אמונתם והעדפתם. לא כן כאשר בפעילות מסחר עסקינן. המסחר עניינו בקניה ומכירה, עיקרו ברווחים כלכליים, בצרכים פונקציונליים שאינם נוגעים למנוחה או לבילוי. לא זו אף זו, טבעה הפונקציונלי של הפעילות המסחרית מתבטא בין היתר בכך שאין יתרון בעריכת הקניות ביום המנוחה דווקא. רכישה במרכול ובדומיו, יכול שתֵעשה גם לפני השבת או לאחריה. זאת, בניגוד לפעילות בילוי ומנוחה, שמטבע הדברים יכולה להתקיים דווקא ביום השבת, יום המנוחה, שעה שכל בני המשפחה שובתים יחדיו ומיטיבים את מנוחתם בפעילויות משותפות. אבהיר ואדגיש: אין ספק כי פתיחתם של בתי מסחר בשבת מהווה תוספת נוחות משמעותית לקהל רב של צרכנים. אין לזלזל בכך כלל ועיקר. נוחות, הגם שאינה זכות יסוד חוקתית, אינה מילה גסה. רצונו של אדם כי תהיה לו אפשרות לקנות חלב וביצים ורוטב סויה (כמו גם בגדים או רהיטים) ביום השבת, הריהו מובן ולגיטימי. ברם, רצון זה אינו חזות הכל; על הכף מונחת גם זכותם היסודית של בעלי בתי המסחר החפצים בכך לשבות ממלאכתם ביום המנוחה. תוספת הנוחות אשר עשויה לצמוח מצריכה מסחרית בשבת, אין בה כדי להצדיק פגיעה כה משמעותית בסוחרים הקטנים.
32. זאת ועוד. הוצאתם של בתי עינוג מגדר האיסור הקבוע בסעיף 9א לחוק, מאפשרת לבעלי בתי עינוג – קטנים כגדולים, עשירים כדלים – הבוחרים לוותר על מנוחתם השבועית, להפעיל את עסקיהם בעצמם, מבלי להיזקק לעובדים שכירים. עוד ראוי לציין, כי ההבחנה שבין בתי מסחר לבין בתי עינוג מושרשת ומקובלת בשיח על דמותה של השבת במדינת ישראל; לא בכדי קנתה לה ברבות השנים אחיזה בהצעות חוק ובאמנות ציבוריות שונות (רות גביזון ויעקב מדן מסד לאמנה חברתית חדשה בין שומרי מצוות וחופשיים בישראל 237-223 (התשס"ג); ספיר, בעמודים 222-217; אליקים רובינשטיין ונעם סולברג "דת ומדינה בישראל בשנת היובל" מנחה ליצחק: קובץ מאמרים לכבודו של השופט יצחק שילה בגבורותיו 399 (אהרן ברק ומנשה שאוה עורכים, התשנ"ט), נדפס גם בספרו של אליקים רובינשטיין נתיבי ממשל ומשפט 196, 218-214 (התשס"ג)).
--- סוף עמוד 76 ---
33. מילת המפתח: איזון – בין מנוחתם של הסוחרים למנוחתם של הצרכנים. לא תפישה של "אני לא אחתום על חילול שבת", אך גם לא תפישה של "אני אקנה חלב וביצים דווקא בשבת". "חיה ותן לחיות" אמרה חברתי; ואני אומר – "נוח ותן לנוח".
כמה יפים לענייננו דבריו של הפילוסוף והתיאולוג היהודי-אמריקני הרב אברהם יהושע השל בספרו המונומנטאלי 'השבת':
"על האדם המבקש לחשוף את קדושת היום מוטלת המשימה לנטוש את הניכור הקיים במסחור הבוטה של החיים, ואת היותו לכוד בעול העמל והיגיעה. עליו לצעוד הרחק מהקולות הצורמים שבשאר הימים, ממתחים ומתאוות הרכישה [...] עליו להיפרד ממלאכתו, ולהבין שהעולם כבר נברא וישרוד גם ללא עזרת האדם. שישה ימים אנו נאבקים בעולם, וסוחטים רווח מן האדמה; בשבת אנו פונים אל הזרע הנצחי הנטוע בנפשנו [...] שישה ימים אנו מנסים להשתלט על העולם, וביום השביעי עלינו להשכיל לשלוט בעצמיותנו" (אברהם יהושע השל השבת 33 (אלכסנדר אבן חן מתרגם, הוצאת ידיעות אחרונות, 2003)).
ביום השבת, חמדת הימים, עלינו 'להשכיל לשלוט בעצמיותנו', לצאת מן המילכוד של 'עול העמל והיגיעה'; כך נוכל להתרווח, לנוח, לקיים את דברי הנביא ישעיהו (נח, יג) "וקראת לשבת עונג", ולהבחין כפי שמורה החוק בין מסחר לבין עינוג.
34. הנה כי כן, התכלית הסובייקטיבית של סעיפי החוק הנדונים, כפי שהיא משתקפת בבהירות מן ההיסטוריה החקיקתית; יחסי הגומלין ביניהם על ציר הזמן; כמו גם התכלית האובייקטיבית, שעניינה בשיקולים הסוציאליים העומדים ביסודו של חוק שעות עבודה ומנוחה – מובילים לכלל מסקנה כי אין לה לרשות המקומית סמכות להורות על פתיחתם של בתי מסחר בימי המנוחה.
בשולי הדברים: סבירותה של סבירות
--- סוף עמוד 77 ---
35. במוקד חוות דעתי – שאלת סמכותן של רשויות מקומיות להורות על פתיחת בתי מסחר בשבת. משבאתי לכלל מסקנה כי סמכות אַין, שוב איני נדרש לדון בשאלת הסבירות שלגביה הרחיבה חברתי, אם כי פטור בלא כלום אי-אפשר. אעיר אך זאת: לשיטת חברתי, עמדתו של שר הפנים לוקה בחוסר סבירות קיצונית, מאחר ש"לא נתנה משקל הולם לשיקול בדבר מעמדה הייחודי-האוטונומי של העירייה" (ראו פסקה 25 לחוות דעתה; ההדגשה הוספה – נ' ס'). ראיתי דברי חברתי הנשיאה, ונזכרתי בדברי הנשיא (בדימוס) א' גרוניס; דבריו נכוחים, ראוי לשוותם לנגד עינינו:
"המומחיות של בית המשפט בכלל, ובתחום המשפט המינהלי בפרט, הינה בשאלות של סמכות ושל פגמים פרוצדורליים [...] לעומת זאת, אין לבית המשפט יתרון מיוחד או מומחיות עודפת בנושא של חוסר סבירות [...] העילה של חוסר סבירות [...] עברה שינוי והתפתחה למימדים קרובים לאלה של 'נורמת על' [...] תוך כדי התפתחות זו היא בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר (למשל, העילות של מטרה זרה ושל שיקולים זרים). חסרונה הגדול של עילה זו בהיקפה דהיום נמצא ברמת ההפשטה הגבוהה שלה. רמת ההפשטה הגבוהה מעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי הוודאות המשפטית. היא יוצרת מרחב אדיר בין מיקומה הגבוה ביקום המשפטי לבין יישומה במקרה קונקרטי [...] לעיתים קרובות נעשה שימוש בדימוי של משקל על מנת להמחיש את יישומה הקונקרטי של עילת חוסר הסבירות. כך, נאמר לא אחת שהחלטה תיפסל בשל חוסר סבירות אף אם הרשות המחליטה שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, מקום שהיא נתנה משקל מעוות לאחד או יותר מהשיקולים שנשקלו [...] אמת, מטפורה, דוגמת משקל, הינה כלי מקובל בשפה המשפטית. הדימוי מסייע לניתוח, מפתח את החשיבה ומקל על הקורא להבין את נימוקיו של השופט. עם זאת, השימוש במטפורות עלול לעיתים לערפל את ההנמקה תחת להבהירה. השימוש בדימוי של משקל בהקשר לחוסר סבירות אומנם מסייע במידת מה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהקביעה בדבר חוסר סבירות מבוססת במידה מכרעת על בחינה של התוצר הסופי, קרי, נפקותה של ההחלטה. במילים אחרות, השימוש במטפורה של משקל באשר לשיקולים אותם שקלה הרשות
--- סוף עמוד 78 ---
המוסמכת שקיבלה את ההחלטה משמש לעיתים, כך נראה, ככסות לאי הסכמה עם התוצאה" (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, פסקה 9 לחוות דעתו (2007); ראו גם דבריו של הנשיא מ' לנדוי בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 432-431 (1980), אשר כבר לפני קרוב ליובל שנים, הביע את חששו מפני אי-ההבנות שהשימוש במושג הסבירות עלול להוליד).
36. הסבירות פנים רבות לה, וגם הראוי הריהו תלוי בעיני המתבונן (בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 לחוות דעתי (1.3.2016)). מה שנתפס בעיני האחד כבלתי-סביר באופן קיצוני, נחזה בעיני חברו כסביר וראוי. כך בכלל, וכך בפרט – כשעל הפרק סוגיה ערכית-עקרונית, הנתונה לדיון ציבורי מתמשך; וענייננו יוכיח. יש להמשיך ולחתור אפוא למיקודה של עילת הסבירות, לפורטה לפרוטות, לאמות מידה, אף לקצץ מוטת כנפיה, במגמה "לפזר את עננת העמימות, לתרום לבהירות, ולצמצם את מרחב אי-הוודאות שבו שוכנת הסבירות, גם במבט צופה פני עתיד" (שם).
התכלית הסוציאלית כגשר
37. אין לכחד. הויכוח על דמותה של השבת הוא נוקב, אידיאולוגי, עקרוני. כך הוא הדבר בסוגיות נוספות מתחום יחסי דת ומדינה, ובערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אף צד לא מוכן לוותר על קודש הקודשים שלו – קודש דתי או 'קדושה' חילונית. לא בכדי ביקשתי להסתמך על דבריה החשובים של חברתי הנשיאה בחוות דעתה (ראו לעיל פסקה 28), על הגישה העקרונית שראוי כי תנחנו דרך. יש בכך כדי להמחיש, כי המחלוקת בינינו איננה רחבה, עמוקה ועקרונית כפי שהיא עלולה אולי להצטייר. איננו חולקים על נקודת המוצא: לא תפיסה של 'הכל או כלום', 'שחור ולבן', אלא סובלנות לדעה שונה וויתורים הדדיים. לא נטשטש את המחלוקת בינינו – על סמכות וסבירות ופרשנות, אך גם לא נצבע אותה בצבעים עזים; לא "דתיים" נגד "חילוניים", לא 'צפון' נגד 'דרום' ולא פריפריה נגד "מדינת תל אביב". הרחבתי את הדיבור לעיל על התכלית הסוציאלית, אחת משתי התכליות שביסוד חוק שעות עבודה ומנוחה. דומני כי סביבה יכולים להתאחד כולם, מבלי לשלם במטבע של ויתור על אידיאולוגיה דתית או חילונית. בסוגיית השבת, במקום עוד סלע מחלוקת, עשוי השיקול החברתי-סוציאלי לשמש כאבן בנין של הסכמה.
--- סוף עמוד 79 ---
סוף דבר
38. איסור על עבודה בשבת לפי סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה חל ביחס לבתי מסחר, אך לא לבתי עינוג; האיסור איננו פרסונלי גרידא, אלא חל על עצם המסחר בחנות; אין בחוק ההסמכה כדי להקנות סמכות לרשות המקומית להורות על פתיחתם של בתי מסחר. גבי דידי, אפוא, דינה של העתירה לדיון נוסף – להתקבל.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
1. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף דנן צירפתי את דעתי לדעתה של חברתי הנשיאה מ' נאור כי אין למצוא פגם במישור הסמכות או במישור שיקול הדעת המצדיק התערבות בתיקון חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014 (להלן: תיקון מס' 2). מדעתי זו לא שיניתי גם למשמע הטענות ששבו בעלי הדין והעלו בדיון הנוסף.
2. החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א - 1990 (להלן: חוק ההסמכה) מחיל גם לגבי ימי המנוחה את הסמכות הנתונה לרשות המקומית בסעיף 249(20) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) להסדיר את "פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם". בכך עיגן חוק ההסמכה גם בכל הנוגע לימי המנוחה את מעמדה הייחודי-האוטונומי של הרשות, ואיפשר לה לעצב באמצעות חוקי עזר ועל פי שיקול דעתה, את הפעילות בימים אלה במרחב הציבורי שבתחום שיפוטה. על המשמעות של חוק ההסמכה ועל גדר הסמכות שהוקנתה לרשות המקומית לפיו, עמד בית משפט זה עוד בשנת 1993 מפי הנשיא שמגר (בג"ץ 5073/91 תאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מז(3) 192, 207 (1993) להלן: עניין תאטראות ישראל וכן ראו לעניין זה בפסקה 28 לפסק-דינה של חברתי הנשיאה). חברתי הנשיאה שבה והדגישה את הדברים בציינה כי "הסמכות לערוך את ההכרעה הערכית במסגרת חוקי העזר נתונה לעירייה, ולא לשר הפנים. אין שר הפנים בוחן אם ההכרעה היא המיטבית לדעתו, אלא אם היא
--- סוף עמוד 80 ---
מצויה בגדרי מתחם הסבירות ... החלטת שר הפנים נועדה לפקח על חוקיות החלטתה של העירייה, אך לא להחליף את שיקול דעתה" (בפסקה 29 לחוות דעתה). לעמדה זו אני שותפה. כמו כן שותפה אני מן הטעמים שפרטה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, לעמדה כי חוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א - 1951 (להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה), לרבות סעיף 9א(א) שבו, אינו עוסק בשאלת פתיחתם וסגירתם של עסקים ביום המנוחה אלא בשאלה הפרסונלית של עבודה ביום זה. על כן, לגישתי, אין למצוא בחוק שעות עבודה ומנוחה איסור על פתיחת עסקים ביום המנוחה וממילא אין למצוא התנגשות בין הוראותיו להוראות חוק ההסמכה וחוקי העזר שנחקקו מכוחו.
3. בהחלטתו להיעתר לבקשה לדיון נוסף ציין המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין כי "ראויה השבת, שעל מעמדה בעולמה של יהדות אין צורך להכביר מלים, שעניינה יידון וילובן כשכלל העמדות לפני בית המשפט".
אכן רבים הכתרים שנקשרו לה לשבת ומקום מיוחד שמור לה בלב כל יהודיה ויהודי, גם אם הם אינם מקיימים את מצוות שמירת השבת כהלכתה. המשורר הלאומי ח.נ. ביאליק אמר עליה על השבת כי "היא היצירה הגאונית ביותר של הרוח העברית" (ספר השבת (הוצאת דביר, התש"ח בעמ' 517)) (להלן: ספר השבת), ורבים אחרים העלו על נס את המזיגה הנפלאה המתקיימת בה בין ערכים דתיים לערכים סוציאליים (ספר השבת בעמ' 521; רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ''ד נז(3) 1, 6 (2003)). אך מדינת ישראל חרטה על דגלה עם הקמתה ערכים יהודיים ודמוקרטיים כאחד והצורך לשלב בין קווי המתאר היהודיים של המדינה לקווי המתאר הדמוקרטיים שלה, מחייב אותנו להליכה בדרך של איזונים ופשרות. כך בדרך כלל וכך גם בכל הנוגע לשבת.
4. בעניין תאטראות ישראל עמד הנשיא שמגר על התכליות שביסוד חוק שעות עבודה ומנוחה בציינו כי:
"בקביעת העקרון של קיום יום מנוחה שבועי והועדתו בשבת חתר המחוקק להגשים שתי מטרות משולבות: ראשית, מטרה חברתית, לפיה ראוי לייחד יום מנוחה שבועי לכל אדם כדי שיוכל לנוח בו ממלאכתו, לשהות עם משפחתו או בחברת ידידים ולהתפנות לנופש ולבידור לפי בחירתו והעדפותיו ... שנית, הועדת יום המנוחה בשבת נעשתה על רקע ציווי ההלכה ומסורת ישראל" (שם, בעמ' 206-207).
--- סוף עמוד 81 ---
החתירה לשילוב בין שתי מטרות אלה, לצד מתן אפשרות לפעילות כלכלית מסוימת של בתי עינוג ושל בתי מסחר גם בימי המנוחה, קיבלה ביטוי בחוק ההסמכה. על פי חוק זה הוקנתה, כאמור, לרשות המקומית הסמכות להורות, בין היתר, על "פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה ..." בימי המנוחה, אך הודגש כי בהפעלת סמכותה זו על הרשות להתחשב "בטעמים שבמסורת דתית" (סעיפים 249(20) ו-(21) לפקודה). הנה כי כן, המחוקק לא אסר לחלוטין על הרשויות המקומית להסדיר פתיחה וסגירה של חנויות ובתי מלאכה בימי המנוחה, אך התווה להן אמת מידה ברורה של התחשבות בטעמים שבמסורת דתית ובכך נקט בדרך של איזון ופשרה (ראו פסקה 31 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה). חברי השופט סולברג מבקש להציב את נקודת האיזון בהקשר זה בהבחנה שבין בתי עינוג לבתי מסחר. דא עקא שהבחנה זו אין לה עיגון בלשון חוק ההסמכה, וכפי שהיטיבה חברתי הנשיאה לתאר אין לה עיגון אף לא בהיסטוריה החקיקתית של חוק זה. על כן, אין לקבלה. עם זאת, מקובלת עליי העמדה כי יש לנהוג זהירות רבה בהוראות המתירות פתיחתם של חנויות ובתי מלאכה בימי המנוחה וכי הוראות המתירות זאת "ביד רחבה" מדי, עלולות להפר את האיזון העדין שאותו יש לשמור בהקשר זה בין ערכיה היהודיים ובין ערכיה הדמוקרטיים של המדינה.
5. בהחלטתו אשר הובאה בפנינו בשלב הדיון הנוסף, הביע שר הפנים את החשש ליצירת תקדים שיסדוק את "הסטטוס-קוו" וישנה את "מראית השבת וצביונה בכל הארץ". ראשית, אציין כי יש צדק בקביעתה של חברתי הנשיאה כי מדובר בהחלטה אשר לא הובאה וממילא לא נדונה בהליך מושא הדיון הנוסף (ראו פסקאות 20-17 לחוות דעתה). מטעם זה, ספק אם יש מקום להידרש אליה עתה. ואולם, גם לגופם של דברים לא מצאתי בנסיבות העניין הצדקה לחשש שהביע השר בהחלטתו לפגיעה גורפת במראית השבת וצביונה ברמה הלאומית עד כי קמה בעיניו עילה לביטול תיקון מס' 2 של חוק העזר לתל-אביב יפו. זאת בהינתן ההיקף המצומצם ביותר של המתחמים והעסקים שפתיחתם הותרה בתל אביב בשבת הן על פי תיקון מס' 1 והן על פי תיקון מס' 2, המצטיינים באיזון מידתי וסביר בין האינטרס הקיים בשמירת אופייה של השבת כיום מנוחה ובין מתן אפשרות לפעילות כלכלית מסוימת התואמת את צביונה של העיר על שכונותיה השונות ואוכלוסייתה המגוונת.
מטעמים אלו אני מצטרפת גם בדיון הנוסף לעמדת חברתי הנשיאה.
--- סוף עמוד 82 ---
ש ו פ ט ת
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם יש לכבד את בחירתה של מועצת עיריית תל אביב-יפו לתקן את חוק העזר העירוני במתכונת המאפשרת פתיחתם של מרכולים בימי שבת וחג? זוהי, בתמצית, השאלה שחזרה והונחה לפתחנו. זו – ולא שאלות אחרות, למרות שאלה נכרכו בטיעוניהם של הצדדים. כפי שהערתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, איננו נדרשים לעסוק בשאלה האם במישור הערכי וההשקפתי יש עדיפות להסדרים המצדדים בסגירה נרחבת של עסקים בשבת או לכאלה שמסדירים את דרכי פתיחתם. איננו נדרשים גם לשאלה מהו יישומו האופטימלי של האידיאל הלאומי והחברתי של השבת. סברתי בעבר ואף כעת אני סבורה כי יש מקום לכבד את החלטתה של מועצת העירייה, ולהותיר את המחלוקת הערכית שברקע הדברים להוסיף ולהתנהל בזירה הראויה לה – הזירה הציבורית. מטעם זה אני מצטרפת לחוות דעתה של חברתי הנשיאה גם במסגרת הדיון הנוסף, ומטעמיה. לצד זאת, ולנוכח המחלוקת שהתגלעה בין חבריי השופטים נ' הנדל ו-נ' סולברג לבין יתר חברי ההרכב, תוך התמקדות בשאלת סמכותה של העירייה להתיר פתיחתן של חנויות ביום המנוחה השבועי, אני מבקשת להציג את פרטי עמדתי.
דיון נוסף ולא משפט חוזר
2. קודם שאצלול לגוף הדברים אוסיף ואומר כי כמו חברתי הנשיאה אף אני סבורה שיש להקפיד על כך שדיון נוסף בפסק דין לא ישמש פלטפורמה למשפט חוזר. סופיות הדיון היא ערך חשוב בשיטתנו, ולמעשה בכל שיטה משפטית. הדברים מקבלים משנה חשיבות לנוכח העובדה שמתן אפשרות לרשות שלטונית להציג עמדה חדשה שתידון לגופה לאחר שהסתיימה ההתדיינות המשפטית עלול לתת תמריץ להתנהגות אסטרטגית – כך שתחילה תוצג עמדה אחת, ואם זו לא תתקבל ניתן יהיה להציג עמדה אחרת.
3. לאמיתו של דבר, אני מסכימה עם חברתי הנשיאה כי די היה בטעם זה כדי להביא לדחייתה של העתירה לדיון נוסף. עם זאת, משנפרסה היריעה, אוסיף ואתייחס גם לגופם של דברים. אולם, חשוב להדגיש כי לא נימוקיה של ההחלטה המאוחרת של
--- סוף עמוד 83 ---
שר הפנים צריכים לעמוד במרכז הדיון, אלא שאלת חוקיותו של חוק העזר של תל אביב-יפו על תיקוניו – בין במישור הסמכות ובין במישור שיקול הדעת.
סמכותה של העירייה להתיר פתיחת עסקים בשבת
4. טענותיהם של העותרים לדיון נוסף התבססו במידה רבה על העמדה המשפטית לפיה יש לפרש את סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה) כאוסר כליל על פעילות של עסקים מסוג "חנויות" בשבת, ועל כן ממילא סמכותה של העירייה להתיר פתיחת עסקים מוגבלת להסדרת פתיחתם של מקומות בילוי ופנאי – בתי מלון, מסעדות ומוסדות תרבות – מה שמכונה לא אחת "בתי עינוג". חברתי הנשיאה דחתה טענה זו. לעומת זאת, חבריי השופטים הנדל ו-סולברג הגיעו בעניין זה למסקנה אחרת. לשיטתם, יש ללמוד מסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה כי הוא קובע איסור על פעילותן של חנויות, בתי מלאכה ומפעלים ביום השבת. חברי השופט הנדל סבור כי המסקנה הנובעת מכך היא שלרשות המקומית שיקול דעת מצומצם ביותר בכל הנוגע להתרת פתיחתם של עסקים בשבת, ואילו לשר הפנים סמכות בקרה רחבה על החלטותיה בעניין. חברי השופט סולברג מרחיק לכת אף יותר וקובע כי מדעיקרא העירייה אינה מוסמכת להתיר פתיחתם של עסקים מסוג "חנות" בשבת.
5. במחלוקת זו אני תמימת דעים עם חברתי הנשיאה. אני סבורה, בכל הכבוד, כי העמדה החולקת אינה משקפת את פרשנותו הנכונה של חוק שעות עבודה ומנוחה – לא מבחינת לשונו ותכליתו החקיקתית, לא מבחינת הזיקה להוראות אחרות באותו חוק עצמו ולהוראות פקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות או הפקודה), ואף לא מבחינת ההיסטוריה החקיקתית, כשזו נבחנת באופן רחב יותר, הכולל בין היתר את האופן שבו הובן ויושם החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990, המכונה "חוק ההסמכה". אבהיר את עמדתי.
6. על מנת להידרש לפרשנותו של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכותרתו "איסור עבודה במנוחה השבועית", אבקש גם אני להקדים ולהביאו בנוסחו המלא:
(א) בימי המנוחה הקבועים כמשמעותם בפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, לא יעבוד בעל בית מלאכה בבית מלאכתו, ולא בעל מפעל תעשיה במפעלו, ולא יסחר בעל חנות בחנותו.
--- סוף עמוד 84 ---
(ב) בימי מנוחה כאמור לא יעבוד חבר של אגודה שיתופית בבית מלאכה או במפעל תעשיה של האגודה; בבית מלאכה או מפעל תעשיה של אגודה שיתופית חקלאית לא יעבוד חבר אלא אם העבודה קשורה בשירותים הנחוצים למשק שלה.
(ג) מי שאינו יהודי רשאי - לגבי בית מלאכתו, מפעל תעשייתו או חנותו, הנמצאים בתחום רשות מקומית שמספר תושביה שאינם יהודים הוא, לפי קביעת הרשות, לפחות רבע מכלל תושבי הרשות - לקיים את האיסורים לפי סעיף זה, או בימי המנוחה כאמור או בימי שבתו וחגיו, לפי בחירתו; והוא הדין לגבי רובע של רשות מקומית, שתחומו ומספרם היחסי של תושביו שאינם יהודים בכלל תושביו - שהוא רבע לפחות - נקבעו לענין זה על ידי אותה רשות.
7. העמדה החולקת התמקדה בהוראה שעניינה "לא יסחר בעל חנות בחנותו". על פי עמדה זו, האיסור הקבוע בסעיף 9א חל על פעילות בית העסק בכללותו, להבדיל מאשר על פעילותו של בעל העסק עצמו ביום המנוחה השבועי שלו. אני חולקת על כך.
8. עיון בחוק שעות עבודה ומנוחה מחדד את ההבחנה הברורה שיש בו בין המונחים "יעבוד" ו"יעסיק". החוק מסדיר, ברגיל, את עניינם של מעסיקים ועובדיהם. מי שמועסקים הם העובדים והחוק קובע ביחס אליהם איסורים על "עבודתם" בימי מנוחה או בשעות החורגות מן המותר בחוק. איסורים אלה מכוונים לפעולתם האישית של העובדים. מנגד, חלים איסורים על מי שהוא בעל העסק "להעסיק" עובדים במתכונת החורגת מן הקבוע בחוק. החוק אפוא מבחין בבירור בין ה"עבודה", שהיא פעולתו של העובד עצמו, לבין "העסקה" שהיא חלקו של המעסיק. בהתאם לכך, סעיף 9א לחוק מדבר על כך שבעל בית מלאכה ובעל מפעל לא "יעבוד" בבית מלאכתו או במפעלו – "לא יעבוד", ולא "לא יעסיק".
9. על רקע זה, אני סבורה כי סעיף 9א נועד להרחיב את חובת המנוחה בשבתות ובמועדים גם על מי שהם עובדים עצמאיים, ובכללם בעלי מלאכה ובעלי חנויות (ראו: בג"ץ 347/84 עיריית פתח תקווה נ' שר הפנים, פ"ד לט(1) 813, 821 (1985) (להלן: עניין עיריית פתח תקווה)). במלים אחרות, המחוקק ביקש לדאוג גם לבעלי עסקים עצמאיים על דרך הטלתה של חובת מנוחה על מנת לדאוג אף להם ולבני משפחותיהם, כפי שהקדים והסדיר מנוחה כפויה זו (כהסדר פטרנליסטי מבורך) אף עבור העובדים השכירים. מכך בלבד אין להסיק כי מדובר בהוראת חוק שנועדה גם לקבוע את אי-
--- סוף עמוד 85 ---
פעילותו של העסק עצמו. אכן, בהתאם למציאות החיים בעת שנחקק החוק, כאשר עיקר המסחר היה מסחר קמעונאי, ואף בתי המלאכה היו ברובם קטנים, מנוחת שבת של בעל העסק הייתה צפויה להביא גם להפסקת פעולתו של העסק עצמו. זוהי אף, מנקודת מבטי, תוצאה שבמקרים רבים יש בה ברכה חברתית. אולם, זו אינה תולדה הכרחית מבחינה משפטית.
10. לשיטתי, פרשנות זו מתחייבת לא רק מלשונו של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, אלא גם מתכליתו. כידוע, חוק שעות עבודה ומנוחה הוא, בראש ובראשונה, חוק עבודה מגן שתכליתו היא להסדיר את זכויותיהם של העובדים ולהבטיח את מנוחתם, בין שבחרו בה ובין שלא בחרו בה (ראו: בג"ץ 6522/06 כוכבי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פסקה 17 (22.4.2009); דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 11 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (18.3.2013)). היבטים רחבים של הסדרת הצביון הלאומי של השבת חורגים מגדרו של חוק זה, וזאת מבלי לגרוע מן התכלית הלאומית-זהותית של החוק, המתבטאת בבחירה בשבתות ובמועדי ישראל כימי המנוחה העיקריים (ראו: רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 1, 6 (2003) (להלן: עניין הנדימן); בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ"ד ס(1) 38, 59 (2005) (להלן: עניין דיזיין 22)).
11. חברי השופט סולברג הביא מדברים שנאמרו במסגרת תהליכי חקיקתו של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, במטרה ללמד על תכליתו הסובייקטיבית. אולם, אני סבורה שקריאת הדיונים שהתקיימו בכנסת ובוועדותיה במלואם מעלים תמונה מורכבת יותר ואף שונה. אין צריך לומר כי הליכי החקיקה כוללים תמיד דוברים ומשתתפים רבים, וממילא דבריהם של חלק מן המשתתפים בדיון מבטאים את עמדותיהם שלהם, ולאו דווקא מלמדים על "כוונת המחוקק" (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 265 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)). הדברים נכונים בפרט כאשר עסקינן בנושא המצוי במחלוקת חברתית-ציבורית כגון נושא השבת, כך שדיוני הכנסת לגביו משקפים קשת רחבה של עמדות (להרחבה, ראו: גדעון ספיר "'וקראת לשבת עונג'? עבודה, מסחר ובילוי בשבת בישראל מקום המדינה ועד היום" מחקרי משפט לא 169, 184-173 (2017) (להלן: ספיר)).
--- סוף עמוד 86 ---
12. עוד קודם שאפנה לדברים שנאמרו במהלך הדיונים כדאי לפתוח בדברי ההסבר להצעת החוק, שם נאמר במפורש כי "חוק שעות עבודה ומנוחה... חל כיום על עובדים שכירים בלבד. התיקון מוצע בא להחיל את ההוראות בדבר ימי מנוחה גם על בעלי מפעלים, חברי אגודות שיתופיות ובעלי חנויות, בסייגים מסוימים" (דברי הסבר להצעת חוק שעות עבודה ומנוחה (תיקון), התשכ"ו-1966, ה"ח 136). אם כן, דברי ההסבר להצעת החוק הכוללת את סעיף 9א קובעים כאמור כי כוונת התיקון היא להחיל את החוק גם על עצמאים. הא – ותו לא. אין בהם כל התייחסות להיבטים נרחבים יותר של הפסקת פעילותם של עסקים בשבת כיעד בפני עצמו.
13. חברי הביא מדבריו של שר העבודה דאז, יגאל אלון, במליאת הכנסת בעת הבאתו של התיקון לחוק שכלל את סעיף 9א לקריאה ראשונה. התרשמותי שלי היא שפנייה לדבריו של השר אלון במליאה יכולה ללמד דווקא על הדגש שניתן בסעיף 9א על הסדרה של העסקה ולא של פתיחת עסקים: "אני מרוצה כי יש בידי הפעם להגיש לכנסת הצעת חוק אשר יש בה משום הרחבת תחולת חובת המנוחה על סוגי עובדים נוספים, מבלי שיהיה בכך משום הפרת הסטטוס קוו בענייני דת" (ד"כ התשכ"ו 2157). ובהמשך: "בעוד שבראשית המאה הזאת היתה תפיסה שחוקי העבודה מכוונים להגנת עובדי כפיים שכירים בלבד, התרחבה תפיסה זו ואין חולקים כיום שמתפקיד המדינה לפרוש את הגנתה על כל עובד באשר הוא עובד – עובד כפיים כעובד משרד, עובד שכיר כעובד עצמאי" (שם. ההדגשות אינן במקור). לשון זו, ששמה לנגד עיני הקורא את העובד והמעסיק – ולא את העסק – היא כאמור גם הלשון הבולטת בחוק שעות עבודה ומנוחה עצמו, והיא שמתיישבת, כפי שהוסבר, עם תכליתו האובייקטיבית כחוק עבודה מגן.
14. מסקנה זו מתחזקת כאשר פונים לבחינת דבריו של עו"ד מ' הרניב, היועץ המשפטי של משרד העבודה, בעת הדיונים שהתקיימו בעניין התיקון בוועדת העבודה של הכנסת. כך למשל, הסביר כי: "בהביאו את החוק לכנסת לא העלים שר העבודה, שחוק זה הוא פרי ההסכם הקואליציוני; אבל יחד עם זאת הוא הודיע שהחוק מהווה חלק מהתפתחות של חקיקת העבודה בעולם. אם ראשיתה של חקיקת העבודה נועדה להגן על העובדה השכיר, הרי במרוצת הזמן הלכה והתפתחה התפיסה שיש להגן גם על העובד העצמאי. סעיף 9 לחוק המקורי אוסר להעביד עובד ביום המנוחה, והצעת חוק זו באה להטיל את האיסור הזה גם על עובד עצמאי" (פרוטוקול ועדת העבודה של הכנסת מיום 16.11.1966). במיוחד מאירים עיניים, לענייננו, דבריו הבאים:
--- סוף עמוד 87 ---
"כשאני דן בחוק הזה אני מסתכל עליו כעל חוק סוציאלי ולא רק כעל חוק דתי. זה היה היסוד, והשתתפתי במו"מ הקואליציוני בנדון ואני יודע. בהרבה ממשלות קודמות היה הסכם קואליציוני שהובטח לחוקק 'חוק שבת'. בחוק הזה המלה "שבת" בכלל לא מופיעה. וכשהוסכם אז, דרש שר העבודה שני דברים: קודם כל שאם זה חוק שבת וחוק דתי, למה זה לא צריך להיות בחוק שעות העבודה והמנוחה? ודבר שני – אז שר הדתות היה צריך להיות ממונה על זה... אני מפנה את תשומת לבכם שהחוק הזה אינו מדבר על שבת אלא מדבר על יום המנוחה השבועית... הוא חוק סוציאלי. כמו לעובדים שכירים, כך גם לעצמאים שהם גם כן עובדים. מבחינת חקיקת המדינה יהיה להם יום מנוחה" (פרוטוקול ועדת העבודה מיום 3.7.1968).
15. חבריי השופטים הנדל ו-סולברג מוצאים חיזוק לפרשנותם בסעיף 9א(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה, אשר אוסר על מי שאינו יהודי לפתוח את חנותו בשבת באזור שבו קיים רוב יהודי מובהק. לשיטתם, מסעיף זה ניתן ללמוד על כוונתו של המחוקק שלא לאפשר פתיחת עסקים באזורים יהודיים בימי שבת, אף אם מי שעובדים בעסק בפועל אינם יהודים. אינני סבורה שהנדון דומה לראיה. בבסיס הדברים יכול היה לעמוד טעם חלופי לזה שמציעים חבריי, כזה המבוסס על הגיון שוּקי פשוט. במה דברים אמורים? לשיטתי, בסעיף 9א(ג) לחוק ביקש המחוקק למנוע מצב בו ה"ואקום" שנוצר באיזור מסוים – בו סגורים כל העסקים של בעלי העסקים היהודים ביום המנוחה – ינוצל על-ידי בעלי עסקים לא יהודים, אשר אינם מחויבים, על פי החוק, לשבות ביום המנוחה (ראו למשל: דבריה של חברת הכנסת ט' סנהדראי בפרוטוקול ועדת העבודה מיום 22.11.1967).
16. בשולי הדברים אציין גם כי אינני שותפה לעמדתם של חבריי בכל הנוגע לפרשנות המונח "חנות" המופיע בסעיף 9א לחוק. לשיטתם, מונח זה מוגבל רק לבתי עסק המוכרים מוצרים, להבדיל מבתי עינוג. לכאורה, קשה להלום שכוונתו של סעיף 9א הייתה בהכרח ל"חנות" במובן הצר. פרשנות זו אינה מתיישבת עם התכלית הסוציאלית של סעיף 9א, מאחר שהיא מותירה סימני שאלה לגבי החלתו לגבי עסקים רבים נוספים שאינם "חנות" במובן הצר ואינם "בית מלאכה" או "מפעל". מה באשר למשרדים המספקים שירותים מקצועיים כדוגמת ראיית חשבון, עריכת דין או רפואה. האם אלה הם בתי מלאכה? או שמא נאמר שהאיסור לא משתרע עליהם בכלל? יתר על כן, אני סבורה כי העמדות שהוצגו באשר לפרשנותו של המונח "חנות" בדברים
--- סוף עמוד 88 ---
שנאמרו במסגרת דיוני החקיקה אינן מבטאות בהכרח את הפרשנות הראויה למונח, בעיקר בשים לב לכך שבקשות חוזרות להוסיף הגדרה למונח חזרו ונדחו, במכוון, בין השאר מטעמים שהוגדרו "קואליציוניים" (ראו למשל: ד"כ התשכ"ט 1904). מכל מקום, איני סבורה שיש צורך להידרש למכלול ההיבטים האמורים בענייננו, נוכח המסקנה כי סעיף 9א לחוק אינו כולל איסור על פתיחת עסקים בשבת, אלא מטיל הגבלות על עבודתם של מי שזהו יום המנוחה השבועי שלהם, ובכלל זה בעלי העסק עצמם.
17. כמו כן, אבקש להצביע על כך שהפרשנות המוצעת על-ידי העמדה החולקת ממקמת את חוק שעות עבודה ומנוחה במסלול התנגשות חזיתי עם חוק ההסמכה. כידוע, סעיף 249(20) לפקודה מקנה לרשות המקומית סמכות להסדיר את "פתיחתם וסגירתם" של חנויות, בתי מלאכה, בתי עינוג ומוסדות נוספים, וכן "לקבוע... שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני". סעיף 249(21) לפקודה מוסיף ומבהיר במפורש כי הרשות המקומית רשאית להפעיל סמכות זו גם לגבי יום המנוחה השבועי, בהתחשב בטעמים של מסורת דתית. חבריי ניסו ליישב קושי זה בדרכים פרשניות שונות. לשיטתי הפתרון הוא פשוט הרבה יותר: אין כל ניגוד בין חוק שעות עבודה ומנוחה לבין פקודת העיריות, וממילא אין מתח פרשני שיש לגשר עליו. סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה הוא חקיקת מגן המבטיחה את מנוחת השבת של מי שעובדים כעצמאים, ואילו פקודת העיריות מסדירה את ההיקף המותר לפתיחת העסקים, ואין ממלכה אחת נוגעת בחברתה.
ההיסטוריה הפוסט חקיקתית: יישום החוק לאורך השנים והצעות חוק חדשות
18. נוסף על כל האמור, אני מבקשת להדגיש כי פרשנותו של סעיף 9א לחוק שעות ומנוחה אינה יכולה להיעשות כקריאה בלוח חלק. כידוע, כחלק מפרשנות תכליתית יש לבחון את ההיסטוריה החקיקתית של דבר החקיקה. בהקשר זה נבחנות הן ההיסטוריה הטרום חקיקתית (הרקע המשפטי והחברתי שהוביל למעשה החקיקה, כמו גם השלבים שעבר החוק בתהליך החקיקה) הן ההיסטוריה הפוסט-חקיקתית, היינו האירועים שהתרחשו לאחר מעשה החקיקה והקשורים בו (ראו: ברק, פרשנות החקיקה, בעמ' 352-351).
--- סוף עמוד 89 ---
19. מאחורינו עשרות שנים שבהן חוק שעות עבודה ומנוחה נדון ויושם בפסיקתו של בית משפט זה. בכל אותם מקרים הנחת היסוד שעליה הייתה מושתתת ההתדיינות הייתה שפתיחת עסקים בימי שבת וחג אינה אסורה כשלעצמה מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, להבדיל מהעסקת עובדים בימי מנוחתם בעסקים אלה (ראו, למשל: עניין עיריית פתח תקווה, בעמ' 822-821). כך, בשני פסקי הדין המרכזיים שבהם נדונו בבית משפט זה טענות נגד האיסורים שחלים על העסקת עובדים שכירים בשבת – עניין הנדימן ועניין דיזיין 22 – ההתדיינות כולה נסבה על ההנחה שפעילות העסק עצמו היא אפשרית, וממילא נדונה ההגבלה על העסקת העובדים היהודים בו ביום המנוחה. הדברים מתעצמים, כאמור, כאשר נבחן עניין ברמר, שניתן בהסכמת כלל חברי ההרכב, ובכללם השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין שהורה על הדיון הנוסף שבפנינו. עניין ברמר הפנה למעשה את פרנסי עיריית תל אביב-יפו לחוקק חוק עזר חדש שינקוט עמדה ברורה בנושא פעילותם של עסקים בשבת (שם, בפסקאות 56-52 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) נאור). האם פסק דין זה נועד להפנות את פרנסי העיר אל דרך חסומה מראש? אתמהה.
20. לא למותר לציין כי רבים מהעותרים לדיון הנוסף, שהעלו על נס את הטענה המבוססת על פרשנותו של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, היו למעשה המערערים בעניין ברמר. חרף זאת, הם לא עתרו לאחר מתן פסק הדין באותו עניין בבקשה לדיון נוסף ולא טענו כי הפנייתה של מועצת עיריית תל אביב-יפו לאפיק של חקיקת חוק עזר בעניין פעילותם של עסקים בשבת היא הלכה חדשה וקשה, הסותרת לכאורה את הדין, כפי שטענו כעת. לכאורה, זוהי התנהלות דיונית מעוררת תמיהה ואולי אף אי-נחת. בשונה מערעור, שיכול להגיש רק מי שמבקש להשיג על תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין, עתירה לדיון נוסף מיועדת להעמיד הלכה על מכונה.
21. מעבר לכך, ראוי לציין כי הפרשנות שלפיה סעיף 9א אוסר באופן גורף על פתיחת עסקים בשבת אינה תואמת את הפרקטיקה שנוהגת מזה שנים רבות ברשויות המקומיות. רשויות רבות – מלבד עיריית תל אביב – נוהגות לחוקק חוקי עזר במסגרת סמכותם לפי פקודת העיריות ובהן מוסדרת הסוגיה של פתיחה וסגירה של עסקים בשבת (להרחבה, ראו: גדעון זעירא ואח' אכיפת ההוראות בדבר פתיחת עסקים וסגירתם בימי המנוחה על-ידי הרשויות המקומיות (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2014)). מבלי להידרש לשאלה של עוצמת האכיפה של חוקים אלה – שהיא שאלה נפרדת – מתעוררת התמיהה מדוע נדרשות רשויות מקומיות רבות להסדרה מפורטת של סגירה ופתיחה של
--- סוף עמוד 90 ---
עסקים בשבת במתכונת של חוקי עזר, אם ההנחה היא כי הדין ממילא אוסר על כך באופן גורף? לשיטתי, הדבר מלמד על כך שהפרשנות האמורה אינה משקפת את הדעה הרווחת בקרב הרשויות המקומיות.
22. לא למותר לציין, כי בחינת ההיתרים שהוצאו לעבודה בשבת לפי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה (ברשימה הזמינה באתר משרד הכלכלה) מלמדת כי בפועל מדובר בהיתרים להעסקת עובדים. אילו משרד הכלכלה היה מנחה עצמו בהתאם לפרשנות המוצעת על ידי העמדה החולקת הרי שכל אימת שניתן היתר להעסקה בשבת היה צריך להינתן במקביל היתר להפעלת העסק עצמו – על יסוד ההנחה שהעסקת עובד כמוה כהפעלת העסק. לא כך נעשה.
23. זאת ועוד: הצעות חוק שהוגשו בשנים האחרונות ממש המבקשות לאמץ הבחנה ברורה בין הדין החל על בתי עסק בתחום המסחר לבין מוסדות של תרבות ובילוי מבוססות כולן על ההנחה שזהו חידוש שרצוי להנהיג – להבדיל מאשר שיקוף של המצב המשפטי דהיום (ראו למשל: הצעת חוק יום המנוחה השבועי, התשע"ו-2015, פ/2112/20; הצעת חוק השבת, התשע"ו-2016, פ/3340/20. ראו גם: ספיר, בעמ' 231-230).
24. דברים אלה יש לומר, בשינויים המחויבים, ביחס להתייחסותו של חברי השופט הנדל לעקרונות שהותוו במסמך המכונה "אמנת גביזון-מדן". אמנה זו היא הצעה כוללת לסטטוס קוו חדש, ומבקשת להציג פשרה חדשה בסוגיות של דת ומדינה (ראו: יואב ארציאלי אמנת גביזון-מדן: עיקרים ועקרונות (2003)). אין לה כל תוקף נורמטיבי, ואף ביסודה ניצבת ההנחה שהיא אינה משקפת את המצב הנוהג. זאת, אף מבלי להידרש לפרטי הדברים, כדוגמת העובדה שמדובר במסמך הכולל הסכמות נוספות בנושא השבת, כגון הנהגתה של תחבורה ציבורית בשבת בהיקף מוגבל (כחלק מהסכמה חברתית חדשה בנושא).
25. על רקע כל האמור, אני סבורה שאין מקום לטענה כי פרשנותו של סעיף 9א בפסק דינה של הנשיאה היא פרשנות "חדשה". לשיטתי, ההפך הוא הנכון: הפרשנות שעליה מבוססת העמדה החולקת היא פרשנות שאינה מתיישבת עם פסקי דין קודמים, ואף לא עם ההתנהלות בשטח הלכה למעשה.
על האוטונומיה של הרשות המקומית ותפקידו המפקח של שר הפנים
--- סוף עמוד 91 ---
26. אם כן, אני תמימת דעים עם חברתי הנשיאה כי לרשות המקומית נתונה הסמכות להסדיר בתחומה את נושא הפתיחה והסגירה של עסקים בשבת, וזאת במסגרת חקיקת חוקי עזר. את השיקולים ששר הפנים רשאי לשקול בעניינם של חוקי עזר יש לבחון מן הפרספקטיבה של יחסי הגומלין הכלליים בין הרשות המקומית לשלטון המרכזי כפי שזו מעוצבת בחקיקה, ולעניננו בעיקר בפקודת העיריות.
27. כפי שעולה בבירור מפקודת העיריות, הגורם האמון על קביעת סדרי החיים בעירייה היא מועצת העירייה. עיקרון זה נובע מתפיסת היסוד הרואה ברשויות המקומיות גופי שלטון המבטאים את האוטונומיה של הקהילה וכן דמוקרטיה בעלת מנגנונים ייצוגיים משופרים (ראו עוד: בג"ץ 3791/93 משלב נ' שר הפנים, פ"ד מז(4) 126 (1993); בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח(5) 595, 620 (2004) (להלן: עניין סולודקין), וההפניות המובאות שם; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 447-446 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). לעומת זאת, שר הפנים הוא בעל תפקיד מפקח, שאמור לשקף את השמירה על האינטרס הציבורי הרחב, אך לא להחליף את שיקול הדעת של העירייה מדעיקרא (ראו גם: בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון, פסקה ס' (29.12.2009) (להלן: עניין מלינובסקי)). כפי שציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף – "החלטתו של שר הפנים אמורה לפקח על חוקיות פעולתה של הרשות, לוודא כי היא אינה נגועה בהיבטים של החצנות שליליות כלפי רשויות אחרות, וכן לתת ביטוי לערכים משותפים של השיטה (בכפוף לכך שיישומם אינו אמור להיות אחיד בשטח המדינה כולה)" (שם, בפסקה 3 לחוות דעתי). אבקש אפוא לחזור על הדברים שכתבתי בהקשר זה ולהבהירם.
28. אחד ההיבטים המובהקים הנדרשים לפיקוחו של שר הפנים הוא זה הנוגע לתיאום הנדרש בין רשויות מקומיות, ולשיתוף הפעולה ביניהן. זהו תיאום שניתן לכנותו תיאום אופקי. כך למשל, קיים חשש לתחרות לא הוגנת בין רשויות, אשר תצריך את מעורבותו של השר. אכן, לתחרות זו עשויים להיות היבטים חיוביים, במובן זה שהיא מאפשרת לאנשים לבחור בין השירותים השונים והמגוונים שמציעה כל רשות מקומית בהתאם להעדפותיהם ולאופן בו הם מעוניינים לעצב את חייהם (ראו: Charles M. Tiebout, A Pure Theory of Local Expenditures, 64 J. POL. ECON. 416 (1956); ישי בלנק "מקומו של ה'מקומי': משפט השלטון המקומי, ביזור ואי-שוויון מרחבי בישראל משפטים לד 197, 210-208 (2004) (להלן: בלנק)). אולם, לצד זאת, התחרות
--- סוף עמוד 92 ---
בין הרשויות גם כרוכה במגבלות מסוימות, בהתחשב למשל בקשיים הנוגעים למעבר ביניהן ולפערי מידע ביחס לתכונותיה ולאופיה של רשות מקומית מסוימת (ראו למשל: בלנק, בעמ' 209). בעבר כבר עמדתי על כך שפעולה בתוך פרדיגמה תחרותית עלולה להוביל לכך שרשות מקומית תמנע מלשקול שיקולים רחבים, כדוגמת שיקולים של צדק חלוקתי ברמה האזורית או אף הלאומית (ראו למשל: בג"ץ 7425/09 טוטנאור בע"מ נ' שר הפנים, פסקה 31 (3.1.2013)). חשש נוסף שעולה בהקשר זה הוא מפני החצנת עלויות של רשות אחת על רעותה (שם, בפסקאות 35-32). בהמשך לכך, בהקשר שבפנינו, אפשר להעלות על הדעת קושי הכרוך בכך שמועצת העירייה תורה על פתיחת עסקים בשבת דווקא בסמיכות לשכונת מגורים שקטה (או אף דתית) של עיר אחרת, באופן שיפר את השקט השורר בה או ישפיע על צביונה. מבטו הרחב של שר הפנים יכול למנוע מצב דברים זה.
29. במישור אחר, יש חשיבות לשאלה האם מדובר בתחום אשר הסמכות לפעול בו נתונה במקביל לשלטון המקומי ולשלטון המרכזי. זהו תיאום שניתן לכנותו תיאום אנכי. הטיפול בסוגיות של ביטחון וסדר ציבורי הוא דוגמה לתחום מסוג זה. הרשויות המקומיות מוסמכות לפעול בו במידה מסוימת (על-פי סעיף 249(29) לפקודת העיריות), אך זהו גם תחום ליבה של פעילות המשטרה וגופי ביטחון אחרים של השלטון המרכזי. אם כן, ככל שקיימת סמכות מקבילה לשלטון המקומי ולשלטון המרכזי ביחס להסדרתו של תחום מסוים, יהיה מקום להפעלת סמכות הפיקוח של שר הפנים.
30. לצד זאת, קיימים תחומים אשר הסדרתם נתונה בעיקר לרשות המקומית, ובמסגרתם ראוי לתת משקל רב למרחב האוטונומיה שלה. עיצוב המרחב הציבורי של הרשות המקומית הוא דוגמה מובהקת לתחום שראוי שייוותר, במידה רבה, בידיו של השלטון המקומי, בהיותו קרוב, תרתי משמע, לתושבים ולסביבה שבה הם חיים ומסוגל לתת ביטוי לגיוון האנושי (ראו: בלנק, בעמ' 211). לא בכדי בחר המחוקק להסמיך את הרשויות המקומיות להסדיר תחומים שונים שעניינם דת ומדינה, כפי שעוד יפורט בהמשך.
ההסדרים בנושא פתיחת בתי עסק בשבת בראי האוטונומיה של הרשויות
--- סוף עמוד 93 ---
31. בהמשך לאמור עד כה, בחירתו של המחוקק להפקיד את הסמכות שעניינה הסדרת פתיחתם של בתי עסק בימי המנוחה בידי הרשויות המקומיות לא התקבלה מבלי משים. היא משקפת את המורכבות ההיסטורית של יחסי דת ומדינה בישראל. כבר עם הקמת המדינה התקשתה החברה הישראלית להגיע להסדרים כוללים בתחום של שמירת השבת, ועל כן, ההחלטה הייתה לקבוע מספר עקרונות מסגרת, אך להותיר מרחב גדול להחלטות המשקפות מסורת מקומית – חלף קביעתה של מדיניות ממשלתית אחידה. למעשה, בחירה חקיקתית זו מבוססת על תפיסה מסורתית הרואה את הסוגיה של פתיחה וסגירה של חנויות בשבתות ומועדים כסוגיה מקומית בעיקרה (ראו: ע"פ 858/79 לפיד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 386 (1980)), מלבד סוגי עסקים מסוימים, כדוגמת תחנות דלק (ראו: ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343 (1968)). בכך היא שונה מן הבחירה שאפיינה הסדרתם של נושאים אחרים הקשורים בשבת, כדוגמת הפיקוח על התחבורה הציבורית (ראו: סעיף 71(7א) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] ותקנה 386א לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961).
32. לא למותר לציין כי בחירה זו של אצילת ההכרעות למישור המקומי אפיינה, לפחות בעבר, גם תחומי הסדרה נוספים הנושקים לסוגיה של דת ומדינה. דוגמה בולטת לדברים אפשר להביא גם מההסמכה לחוקק חוקי עזר מקומיים בנושא איסורי החזיר לפי חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), התשי"ז-1956 (ראו: עניין סולודקין, בעמ' 620. ראו עוד: דפנה ברק-ארז "גלגולו של חזיר: מסמל לאומי לאינטרס דתי?" משפטים לג 403 (2003); דפנה ברק-ארז חוקים וחיות אחרות (2015)). לאמיתו של דבר, הצלחתו של מודל ביזורי זה בתחום הסמלי של איסורי החזיר עמדה נגד עיניהם של המחוקקים בבואם לקבוע הוראת הסמכה נוספת בעניין חוקי עזר בנושא השבת כשלושים שנה מאוחר יותר.
33. אין בדברים אלה כדי לגרוע מן ההכרה בכך שלסוגיית השבת יש היבט לאומי חשוב. הכרה זו משתלבת בתפיסה לפיה יש נושאים שלהם היבטים מקומיים והיבטים לאומיים כאחד (באופן כללי, ראו: יששכר (איסי) רוזן-צבי "מהותו של 'המקומי' – הרהורים על מקומיות בעקבות בג"ץ 10104/04 שלום עכשיו נ' יוסף" משפט וממשל יב 333 (2010)). כמו כן, אין אנו קובעים כי השלטון המרכזי נעדר כל סמכות להתערב בהסדרת הפעילות ביום המנוחה. כאמור, חיץ מוחלט בין תחומים "מקומיים" ותחומים "לאומיים" אין, ואפשר להעלות על הדעת מקרי קיצון בהם החלטתה של הרשות המקומית תיתן לפן הכלל-מדינתי משקל כה מועט במסגרת האיזון שהיא עורכת, עד
--- סוף עמוד 94 ---
שהתערבות השר תהא מוצדקת. כך למשל, התפיסה הרחבה של השלטון המרכזי יכולה לבוא לידי ביטוי באותם מקרים שבהם הרשות המקומית תתעלם כליל מן הערך הלאומי של שמירה על יום השבת כיום מנוחה. אולם, אין זה המצב במקרה דנן, ואף רחוק מכך.
34. חברי השופט הנדל מתייחס לכך שייחודו של נושא השבת מצדיק את הסדרתו ברמה הלאומית, להבדיל מאשר ברמה המקומית. זוהי גישה אפשרית. לצד זאת, אפשר גם להעלות על הדעת גישה הגורסת כי דווקא הקושי לקבל הכרעה בעניין זה ברמה הלאומית מצדיקה את ביזור ההכרעה לקהילות השונות. כך או כך, לפי שעה זוהי הגישה שבה בחר המחוקק בכל הנוגע לפתיחת עסקים בימי שבת (להבדיל מנושא ההעסקה בימים אלה), ועלינו לכבדה.
בחזרה לעמדתו העדכנית של שר הפנים
35. לאחר דברים אלה, נשוב לעניין הקונקרטי שבפנינו. קריאת עמדתו של שר הפנים שהוגשה לקראת הדיון הנוסף מלמדת כי היא אינה משקפת את ההיררכיה החקיקתית הנוהגת. כך, שר הפנים מציג תפיסת עולם סדורה אך ממעט מאד להתייחס לרשות המקומית שבפנינו – העיר תל אביב-יפו – על מאפייניה המיוחדים. למעשה, מאפיינים אלה אינם זוכים לכל אזכור או דיון, מלבד ההתייחסות לכך שעל-פי הנוסח של חוק העזר העירוני דהיום הותרה בה מכירת מזון בחנויות נוחות, בבתי מרקחת ובשלושה מתחמים מובחנים. האוטונומיה של הרשות המקומית זוכה למעשה להתייחסות רק על דרך השלילה: "לא שוכנעתי על אף המשקל שיש ליתן לכיבוד האוטונומיה של הרשות המקומית, כי חוק העזר כפי המוצע על ידי עירית תל אביב, יש בו כדי להצדיק פגיעה..." (בפסקה 17 לעמדת שר הפנים). האוטונומיה של הרשות נותרת אפוא בגדר מימרה, שלא לומר מס שפתיים, להבדיל מערך בעל ממשות.
36. ההתייחסות המנמיכה לשיקול האוטונומיה של הרשות המקומית בעמדתו של שר הפנים באה לידי ביטוי גם באופן שבו זו מנגידה בין השיקול "צורך" שמוצג כשיקול לגיטימי לבין השיקול של "רצון" שלגביו נאמר כי הוא "מבוסס על העדפת הנוחיות של הסדר זה או אחר גרידא בבחינת הא ותו לא" (בפסקה 13 לעמדת שר הפנים). אם כן, הבחינה היא אינסטרומנטאלית בלבד – מהו "צורך" ומהי "נוחיות". אין כאן התייחסות מכבדת לכך שמדובר בבחירתה של הקהילה, בבחירה של נציגי הציבור כתולדה של תהליך פוליטי שביטא דיון ומחשבה, ולא רק רצון של "התושבים".
--- סוף עמוד 95 ---
37. אם כן, הגישה המשתמעת מעמדתו של שר הפנים היא כי הוא אמון על עיצוב המדיניות בנושא במבט כלל ארצי. גישה זו חוטאת להסדר החקיקתי, ומנוגדת לנקודת המוצא שעליה עמדנו. על כן, אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה, שלפיה לא היה מקום להתערבותו של שר הפנים בחוקי העזר שהתקינה מועצת עיריית תל אביב-יפו. בהקשר זה אבקש לציין כי אני מצטרפת גם לדבריה של חברתי הנשיאה באשר לעילת הסבירות (פסקה 58 לחוות דעתה), בהמשך להערתו של חברי השופט סולברג בעניין זה. כפי שציינה חברתי, אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל, וכי ממילא לאורך השנים השתרשו בפסיקתנו כללים מנחים להפעלתה ויישומה תוך הקפדה על שמירת מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בדין. הדברים מקבלים משקל רב אף יותר באותם מקרים שבהם הפסול שנפל בפעולתה של הרשות המינהלית עולה אף כדי התעלמות ממש משיקול רלוונטי (ראו והשוו: דנג"ץ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195 (1995)).
38. עוד אוסיף כי איני רואה ממש בחשש שהביע שר הפנים, לפיו אישור לפתיחת חנויות בעיר תל אביב יהא "תו התקן" החדש לפתיחת עסקים אף ברשויות אחרות, באופן שיעצב מחדש את צביונה של המדינה כולה. אין יסוד לחשוב שכל הרשויות המקומיות ירצו בהכרח לצדד בפתיחת עסקים בשבת בהיקף שעליו הוחלט בתל אביב. כל עיר ומאפייניה, ובהתאם לכך ניתן דווקא לצפות לשונות בהחלטות שיתקבלו בנושא. אוסיף ואומר, למעלה מן הצורך, כי כשלעצמי אני מאמינה שמעמדה הציבורי של השבת איתן בלבבם של אזרחים רבים בישראל. מנין נובעת ההנחה שעמדה זו לא תישקל בכובד ראש על-ידי נציגי הציבור ברשויות המקומיות, כל רשות על-פי מאפייניה?
על צדק חברתי ומנוחת השבת
39. יש להודות: הבחירה בפתיחתם של עסקים ביום השבת אינה נטולת דילמות. השבת היא סמל לאומי שחשוב לשמור על מעמדו וכבודו במדינת ישראל. זאת ועוד, מנוחת השבת היא נכס חברתי יקר שיש להבטיח את ההגנה עליו – בכלל, ובפרט עבור אוכלוסיות מוחלשות בשוק העבודה. טיעונים אלה שהוצגו בשכנוע פנימי רב על-ידי העותרים אינם נופלים על אוזניים ערלות. אולם, כפי שהוסבר בהרחבה, חוק שעות עבודה ומנוחה בחר להגן על ערכים אלה מבלי לקבוע איסוף גורף על פתיחת עסקים בשבת. בהמשך לכך, אבקש להוסיף שתי הבהרות חשובות בעניין זה.
--- סוף עמוד 96 ---
40. ראשית, השמירה על מעמדה המיוחד של השבת במרחב הציבורי של מדינת ישראל אינה זהה לשמירת שבת הלכתית. הדברים נכונים לא רק לגבי הפעלתם של בתי עינוג (מוסדות בידור ותרבות, וכן בתי קפה ומסעדות), כפי שציינו העותרים, אלא גם לגבי פתיחת עסקים אחרים.
41. שנית, העותרים לא הניחו בסיס עובדתי מספיק לטענה כי עמדתם היא חיונית לשם הגנה על עובדים מוחלשים. אכן, קיימת אפשרות שפתיחתם של עסקים בשבת עלולה לחשוף עובדים מוחלשים לעבודה ביום המנוחה השבועי בניגוד לרצונם ובניגוד לדין. אולם, הדרך להילחם בכך היא אכיפה ראויה של חוקי העבודה. במהלך הדיון לא הוצגה תשתית של ממש לטענה כי פתיחת המרכולים בשבתות בהיקף שהוגדר בחוק העזר העירוני היא היוצרת סיכון מיוחד מבחינת עובדים מוחלשים – יותר מאשר המסעדות ובתי הקפה הרבים שבעיר או בתי המלון שעל חופה, שפועלים במתכונת רחבה בשבתות. בכל אלה ראוי להקפיד על יום המנוחה השבועי של העובדים, ועל הרשויות להיערך לכך. זאת ועוד: ככל שמדובר בהגנה על בעלי עסקים קטנים המתקשים, כפי שנטען בפנינו, לעמוד בתחרות אל מול עסקים הפתוחים בשבת, יש להוסיף ולבחון מהו המשקל של פתיחת עסקים בשבת אל מול לחצים כלכליים אחרים, אולי אף גדולים יותר, כדוגמת תחרות אל מול עסקים הפועלים ללא הפסקה. אם כן, על מקומה המיוחד של השבת יש להגן, אך חלק מן המאבקים החברתיים נמצאים במקומות אחרים. במידה מסוימת ניתן היה להתרשם שזהו אחד מאותם מקרים שבהם העותרים "מחפשים את המטבע מתחת לפנס" ולא במקומו.
עם חתימה: ההסדרים בתחום השבת בתל אביב במבט היסטורי
42. כפי שציינתי בקצרה בחוות דעתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, לא ניתן לראות את המחלוקת שבפנינו במנותק מן הרצף ההיסטורי שבו היא ממוקמת. אני סבורה שבחינת הדברים גם מפרספקטיבה זו מלמדת כי אין מקום לראות בחוק העזר ביטוי לתהליך של "שחיקה מתמדת" בדמותה של השבת, אלא דווקא ביטוי למחלוקת ערה שהתנהלה לאורך כל השנים בעניין זה (להשקפות השונות שרווחו באשר למאפייניו של יום השבת בקרב הדורות המייסדים של התנועה הציונית, ראו עוד: צבי צמרת "מורדים וממשיכים – עיצוב השבת לפי י"ח ברנר, א"ד גורדון, ג' כצנלסון, ש"ה ברגמן, א' שבייד ומ' איילי" הישן יתחדש והחדש יתקדש – על זהות תרבות ויהדות, אסופה לזכרו של מאיר איילי 347 (2005)). בדיון שבפנינו חזרה ונשמעה מימרתו היפה
--- סוף עמוד 97 ---
והמרגשת של אחד העם: "יותר משישראל שמרו את השבת שמרה השבת אותם" (במאמרו "שבת וציוניות"), שנזכרה גם בחוות דעתה של חברתי הנשיאה. דווקא משום כך לא מיותר להזכיר את ההקשר שבו נכתבו הדברים, שחציהם כוונו באותה עת נגד מי שהיו נכונים להמיר את השבת במנוחה ביום אחר, תוך שהמחבר מטה אוזן ל"קול מחאת הרגש הלאומי נגד בטול השבת". הם ביטאו אפוא התנגדות לביטול מעמדה הלאומי של השבת, ולא עסקו בתכנים הספציפיים של דרכי שמירתה.
43. הדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם לגבי העיר תל אביב-יפו עצמה. העותרים ביקשו להציג בפנינו תמונה של "סטטוס קוו תל אביבי" המושתת על הסכמה שביסודה "חלוקת עבודה" המבחינה בין פתיחתם של בתי עינוג בימי מנוחה לבין התנגדות לפתיחת עסקים אחרים. על-פי נרטיב זה – פתיחתם של המרכולים "שברה" סטטוס קוו מוסכם, ואף מטעם זה יש להחזיר את הדברים למקומם. דא עקא, בחינת הדברים לעומקם חושפת תמונה מורכבת בהרבה. למעשה, עיון היסטורי מלמד על כך שההיקף הראוי לשמירת שבת בעיר תל אביב-יפו היה מושא למחלוקות כבר מימיה הראשונים של העיר, ושמחלוקות אלה מלוות אותה מאז ועד היום. למעשה, גם פתיחתם של מקומות בידור ובילוי לא הייתה בלתי שנויה במחלוקת. ויודגש, כי זו אינה אנקדוטה בלבד. בחינת הדברים בפרספקטיבה של מספר עשורים מסייעת להבנה טובה יותר של הסוגיה שבפנינו.
44. בחוות דעתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף נדרשתי לכך שחוק העזר הראשון שהגביל פתיחת עסקים בשבת בתחומי העיר תל אביב נחקק בתקופת המנדט כבר בשנת 1926, ונפסל על-ידי בית המשפט העליון של ארץ-ישראל בשנת 1928 (Attorney General v. Altshuler (1928) 1 P.L.R. 283). לאחר מכן נחקק חוק עזר עדכני בנושא מועדי פתיחתם וסגירתם של עסקים בשנת 1932. חוק עזר זה לא כלל הגבלות על פתיחת עסקים בשבת (תקנת-עזר בדבר סגירת החנויות בתוך תחומי האזור של המועצה המקומית של תל-אביב, ע"ר 1932, תוס' 2 225). הויכוח הציבורי הנמשך בנושא הוביל להחלפתו בשנת 1937 בחוק עזר אחר שהטיל הגבלות על פתיחת עסקים בשבת, ואכן הבחין בין בתי קפה ומסעדות לחנויות (חוק עזר (פתיחתן וסגירתן של חנויות), 1937, ע"ר 1937, תוס' 2, 664. ראו גם: י' פרנקל "השבת ומועדי ישראל במשפט הא"י בזמן הזה" הפרקליט ב 107, 110 (1945)). אולם, גם חוק העזר משנת 1937 לא סיים את המחלוקות בנושא, ואף לא הביא לסגירה מלאה של פעילות מסחרית, של רוכלים למשל (ראו: ענת הלמן "תורה, עבודה ובתי קפה: דת ופרהסיה בתל-אביב המנדטורית"
--- סוף עמוד 98 ---
קתדרה 85 (תשס"ג); ענת הלמן אור וים הקיפוה – תרבות תל אביבית בתקופת המנדט 99-91 (2007)). עוד יש לציין כי המאפיינים של המרחב הציבורי בתל אביב בשבת כבר באותם ימים לא תמיד נשאו חן בעיני אנשי רוח כביאליק (שם, בעמ' 99). למעשה, המחלוקות השתרעו לאורך השנים אף על פתיחתם של מוסדות תרבות, וזכורה בהקשר זה החלטתו של ראש העיר תל אביב בשנת 1979 שאסר על קיומה של הצגה בתיאטרון הקאמרי בליל שבת (ראו: בג"ץ 11/79 מירקין נ' שר הפנים, פ"ד לג(1) 502 (1979)).
45. אין מדובר אפוא ב"מצב טבע" שהופר, אלא בדיאלוג ציבורי נמשך, שהאיזונים הקיימים בו משתנים מעת לעת בהתאם לשינויי העתים – ובכפוף להסכמה כי השבת צריכה להיות שונה ומובחנת מימי החול.
46. הדברים מובאים כאן, כמובן, בקליפת אגוז בלבד, ומטרתם רק להראות שלא כלל וסטייה ממנו בפנינו, אלא התפתחות דינאמית של חיי העיר. כאמור, אין ענייננו בשאלה מהי הדרך הנכונה לציין את השבת במדינת ישראל, אלא מה יכולה הקהילה המקומית לקבוע עבור עצמה.
במבט לעתיד
47. מנקודת מבטי, אין מקום לחשוש משחיקה בדמותה המסורתית של השבת בפרהסיה הציבורית במדינת ישראל. המדובר בתהליכים מורכבים יותר. מן המפורסמות הוא, למשל, כי באזורי מגורים שבהם יש רוב מכריע לאוכלוסייה הדתית קיימות מגבלות על נסיעה בכלי רכב בימי שבת וחג, גם אם בעבר לא אלה היו פני הדברים משום שהרכב האוכלוסייה בהן היה אחר. ההסדרים המשפטיים משקפים את הצרכים העדכניים של החברה ואת ההשקפות הרווחות בה, לצד שמירה על עקרונות שאינם משתנים עם כל משב רוח. עם זאת, הפרטים עשויים להשתנות, כשם שהחיים עצמם משתנים. אין מקום לחוקי עזר המבטלים את מעמדה המיוחד של השבת. אולם, יש ויש מקום לחוקי עזר המכבדים את השבת בדרכים שונות, בהתאם לאורחות החיים של הקהילה המקומית. יש לקוות כי הדיון בנושא זה ימשיך להתקיים במקום הראוי לו – בזירה הציבורית.
ש ו פ ט ת
--- סוף עמוד 99 ---
הוחלט ברוב דעות (הנשיאה מ' נאור והשופטים א' חיות, י' דנציגר, י' עמית וד' ברק ארז, כנגד דעתם החולקת של השופטים נ' הנדל ונ' סולברג), כאמור בפסק דינה של הנשיאה מ' נאור, לדחות את העתירה לדיון נוסף ולהותיר את פסק הדין מושא הדיון הנוסף על כנו. אין צו להוצאות.
ניתן היום, ו' בחשון התשע"ח (26.10.2017).
ה נ ש י א ה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת