50. במקרה שלפנינו בחינת התיקונים מצביעה לדעתי על כך שנחקקו במטרה להגשים איזון זה. התיקונים נועדו לשקף נקודת איזון ייחודית המתאימה לעיר תל אביב-יפו, תוך התחשבות במעמדה של השבת, בהרכב האוכלוסייה בכל שכונה, בדרך חייה ובאופיה של העיר. בתיקון מס' 1 הותרה פתיחת עסקים במספר מצומצם מאוד של מתחמים מסחריים בעלי גבולות ברורים, המצויים בניתוק מסביבת מגורים. תיקון מס'
--- סוף עמוד 25 ---
2 התיר פתיחת מספר מוגבל של מרכולים לפי מפתח אזורים, באופן שנתן משקל לאופיו של כל אזור, ובכפוף למגבלות שונות, ובראשן קבלת היתר. בסופם של דברים, מדובר בענייננו בפתיחת מספר מצומצם של עסקים אשר מהווים חלק מזערי ממספר העסקים הפועלים בעיר במהלך ימות השבוע, ויש בכך כדי להשפיע על המידתיות.
נקודת האיזון שנבחרה מאפשרת שמירה על צביונה הייחודי של השבת ואינה משנה בצורה ניכרת את פני העיר בשים לב למצב הנורמטיבי הקיים. איני קובעת כי מתווה זה הוא מיטבי. ייתכן כי קיימים מתווים אחרים המצויים גם הם בגדרי מתחם המידתיות. אף איני קובעת כי ראוי או ניתן לאמץ את המתווה בערים אחרות. קביעתי מתמצה בזאת: התיקונים מצויים במתחם המידתיות המסור לעירייה, ולא היה מקום להתערב בהם.
סוף דבר
51. אשר על כן, אם תשמע דעתי נדחה את העתירה לדיון נוסף. לפנים משורת הדין, וחרף האמור בפסקה 41, לא יהיה צו להוצאות.
אחר הדברים האלה
52. לאחר שכתבתי את הדברים האלה, עיינתי בחווׂת דעתם של חבריי, השופטים נ' הנדל ו-נ' סולברג. עמדתי לא השתנתה, אך רואה אני לעצמי חובה להוסיף בקצרה את הדברים הבאים.
53. חברי השופט סולברג העיר כי ביכרתי "סבירות על פני סמכות", משום שלדידו התמקדתי בשאלת סבירותה של עמדת שר הפנים ולא בשאלת סמכותה של העירייה לחוקק את התיקונים לחוק העזר (ראו פסקה 1 לחוות דעתו). ודוק: אכן, כפי שציינתי, "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד" (לעיל בפסקה 46) – אלא שאלו הם שני שלבי הבחינה של אותה החלטה מינהלית. בענייננו, כזכור, עמדתו של שר הפנים הייתה כי יש לפסול את תיקון מס' 2. הבחינה הנדרשת היא של סמכותו לעשות כן (ולא הייתה מחלוקת שסמכות קיימת מכוח סעיף 258 לפקודה ולפיכך לא היה מקום להרחיב בכך). בשלב השני יש לבחון את סבירות הפעלת שיקול דעתו. בחינה דומה נדרשת לגבי חקיקת התיקונים על ידי העירייה: ראשית נשאלת השאלה האם התיקונים נעשו
--- סוף עמוד 26 ---
בסמכות (ראו לעיל בפסקאות 44-37) ולאחריה מתעוררת השאלה האם נפלו בהם פגמים במישור שיקול הדעת (ראו לעיל בפסקאות 51-47). בסופה של בחינה זו הייתה מסקנתי לעניין סמכותה של העירייה לחוקק את התיקונים שונה מזאת של חברי השופט סולברג.
54. לא כאן המקום לשוב ולפרט את כל הטעמים שעמדו ביסוד הכרעתי (ראו לעיל בפסקאות 39-37 בנוגע לחוק ההסמכה, ובפסקאות 44-40 בנוגע לחוק שעות עבודה ומנוחה), אך אזכיר כי לעמדתי חוק ההסמכה הקנה במפורש סמכות לרשויות המקומיות בישראל להסדיר בחוקי העזר את פתיחתם וסגירתם של עסקים בתחומן בשבת. הדברים עולים ברורות מלשונו של החוק, כמו גם מההיסטוריה החקיקתית שלו (ראו: ד"כ 12(3) 1193-1192 (התשנ"א) (א' לין (יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט)), והשוו בין נוסח הצעת החוק בקריאה ראשונה לנוסח בקריאה שניה ושלישית). דומני כי על כך אין מחלוקת ביני לבין חבריי השופט הנדל והשופט סולברג. עם זאת, דעותינו חלוקות בכל הנוגע לחוק שעות עבודה ומנוחה. לגישתי, כזכור, הוא אינו משמיע איסור גורף על כל פעילות עסקית בשבת, ועל כך הם חולקים. אני סבורה כי עמדת חבריי אינה משקפת את מכלול המקורות הרלוונטיים לתכלית החקיקה (לא אחזור כאמור על נימוקי, אך ראו לעיל בפסקאות 43-41, וראו גם את חוות דעתה המקיפה והבהירה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז בפסקאות 25-4), ובפרט לאופן שבו הובן ויושם החוק לאורך קרוב ליובל שחלף מאז חקיקתו, הן על ידי בית משפט זה (ראו: עניין תאטראות ישראל, בעמוד 206; עניין דיזיין 22, בעמודים 44, 46, 63), הן על ידי הרשות המינהלית המוסמכת בהפעלתו. בעיקרי הטיעון מטעמה הבהירה המדינה כי "הפרשנות שנקבעה לעניין תחולתו של סעיף 9א רק על ההיבט הפרסונאלי של עבודה בימי המנוחה מתיישבת עם מדיניות אכיפה ופרשנות נוהגת רבת שנים לפיה פועל משרד העבודה (על גלגוליו השונים)" (שם, בפסקה 17).
55. הנה כי כן, לעמדתי, אין סתירה בין חוק ההסמכה לבין חוק שעות עבודה ומנוחה. על קביעתי זו העלה חברי השופט סולברג את התמיהה "מה בצע בחוק ההסמכה?" (פסקה 16 לחוות דעתו), בציינו כי אם חוק שעות עבודה ומנוחה אינו טומן בחובו איסור גורף על פתיחת עסקים בשבת, אזי נקודת המוצא היא שפתיחתם מותרת. אולם, זוהי להבנתי בדיוק ההצדקה העומדת ביסוד חוק ההסמכה. מושכלות יסוד הן כי אין נועלים בפני אזרח שערי פרנסה "ואין יורדים לחייו בדרך אדמיניסטרטיבית בלבד" (בג"ץ 144/50 שייב נ' שר הביטחון, פ"ד ה 399, 407 (1951)). אמת, לרשות מינהלית
--- סוף עמוד 27 ---
אין סמכות זולת זו שהוענקה לה בחוק: "התיימרה הרשות לחרוג מהתחום המוקצב, יוצאת היא מתחום הכרתו של הדין, ומבחינתו של זה מעשיה כמותם ולא היו" (ברוך ברכה משפט מינהלי כרך א 35 (1987); ראו גם: זמיר, בעמוד 73; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 97 (2010) (להלן: ברק-ארז)). כפי שציינתי, ראשיתו של חוק ההסמכה בספק שהתעורר ביחס לסמכותן של רשויות מקומיות להתקין בחוקי העזר הוראות שעניינן איסור פתיחת עסקים בשבת (ראו לעיל בפסקה 38; ראו והשוו לעניין חוק הסמכה דומה שעניינו במכירת בשר חזיר: עניין סולודקין, בעמודים 602, 608-607). בא חוק ההסמכה והקנה לעירייה סמכות "להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה [...]" ב"ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית". בהתאם לכך, קבע הנשיא מ' שמגר בעניין תאטראות ישראל כי "אין בסעיף 249(20) כדי לקבוע לרשות המקומית הכוונה מחייבת אלא המדובר בהענקת כוח בלבד. הדבר גם מובן, שהרי מדובר על הוראה מסמיכה, שעצם הפעלתה ואופן יישומה מושארים בידיה של הרשות המקומית" (שם, בעמוד 207); בהתאם לכך, קבעתי בזמנו בעניין ברמר כי אם אופיה של העיר מצדיק לדעת העירייה להתיר שעסקים מסוימים יהיו פתוחים בשבת, עליה לשנות את חוק העזר (ראו: שם, בפסקה 52), ובעקבות זאת חוקקה העירייה את התיקונים מושא ענייננו. זו הייתה עמדתי גם בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, וזו עמדתי עתה.
56. מטעם זה גם אין בידי להסכים לגישתו של חברי השופט סולברג, לפיה אין לראות בחוק ההסמכה חוק מאוחר לחוק שעות עבודה ומנוחה. מן המפורסמות שחוק לא נחקק אך לשם החקיקה. לא הרי הדין שהיה קיים קודם לחוק ההסמכה כהרי הדין עתה. חוק ההסמכה שינה את פניה של פקודת העיריות, שקדמה לחוק שעות עבודה ומנוחה. סעיף 249(20) לפקודה, שהיה קיים גם טרם חוק ההסמכה אך נקבע כי לא ניתן לשקול במסגרתו שיקולי מסורת דתית, פשט צורה, ובעקבות סעיף 249(21) לבש צורה חדשה. לפיכך, כפי שציינתי (ראו לעיל בפסקה 43), אפילו הייתה סתירה בין חוק ההסמכה לבין חוק שעות עבודה ומנוחה, אזי בהתאם לאמות המידה הלבר-פרשניות הנהוגות עמנו חוק ההסמכה גובר בהיותו חוק מאוחר. זאת, בשים לב לכך שנחקק בשנת 1990, בעוד שסעיף 9א הוסף לחוק שעות עבודה ומנוחה בשנת 1969.
--- סוף עמוד 28 ---
57. אשר להערתו של חברי השופט סולברג בדבר הצורך "לקצץ מוטת כנפיה" של עילת הסבירות (ראו פסקאות 36-35 לחוות דעתו), אדגיש כי דעתי אינה כדעתו. עילת הסבירות נהוגה בפסיקתו של בית משפט זה ככלי חיוני להפעלת ביקורת על החלטתה של רשות מינהלית מזה קרוב לארבעה עשורים (ראו: בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 449-435 (1980); ראו גם: ברק-ארז, כרך ב בעמודים 769-723, ובמיוחד בעמוד 733). לדידי, עילת הסבירות אינה נפגמת מעצם היותה נורמה מופשטת או מושג שסתום. אדרבא, "עובדה זו מאפשרת לסבירות להיות 'הגשר שבאמצעותו המשפט עשוי לתת פתרונות מודרניים לבעיות החברתיות החדשות'" (בג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ פסקה 2 לפסק דיני (12.2.2015); עוד על חשיבותה של עילת הסבירות במשפטנו המינהלי, ראו למשל: שם, בפסקאות ג-ד לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ובפסקאות 6-3 לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות; ראו גם: בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 489-486, 512-510 (2007), אליו הפנה חברי השופט סולברג (באותו מקרה נותרה עמדת השופט א' גרוניס בעניין עילת הסבירות, שהובאה על ידי חברי, במיעוט, ואילו השופטות א' פרוקצ'יה וע' ארבל עמדו על מעמדה של עילת הסבירות וחשיבותה)). עוקץ עמימותה ממילא קהה לאחר שנים ארוכות שבהן עוצבה מקרה אחר מקרה במשפט המקובל נוסח ישראל, שהעמיד בידינו גוף מקיף של כללים ליישומה.
58. עמדתי, כאמור, לא השתנתה, והיא כי העירייה מוסמכת להתקין בחוקי העזר הוראות שעניינן הסדרת פעילות עסקים בשבת. יישומה של סמכות זו צריך לעמוד באמות המידה המקובלות במשפטנו המינהלי, ובפרט עליו להיות מידתי. עוד קבעתי (ראו לעיל בפסקאות 51-49) כי התיקונים מושא ענייננו מצויים בגדרי מתחם המידתיות המסור לעירייה, ועל כן אין מקום להתערב בהם. קביעה זו אין משמעה כי לא קיימים מתווים אחרים להסדרת פעילות עסקים בשבת המצויים גם הם בגדרי מתחם המידתיות. אם, לדוגמא, הייתה העירייה סבורה כי יש מקום להבחנה בין בתי עינוג לבין בתי עסק בחוק העזר ולהתיר רק את פתיחת הראשונים – אף שאין להבחנה זו עיגון בחקיקה – והיה מאן דהוא עותר כנגד חוק עזר היפותטי שכזה, לא היה לדעתי מקום להתערב גם בו. עצם הפעלתה של הסמכות המוקנית לה, ואופן יישומה בגדרי מתחם המידתיות, מסורים לידי העירייה.
--- סוף עמוד 29 ---
59. בעניין ברמר לא היה ספק שחוק העזר לא התיר פתיחת עסקים בשבת. לפיכך קבעתי שם כי על העירייה לפעול במטרה שבתי עסק יהיו סגורים בשבת ואם אופיה של העיר מצדיק לדעת העירייה להתיר שעסקים מסוימים יהיו פתוחים בשבת, עליה לשנות את חוק העזר. זאת – כך הערתי (ראו: שם, בפסקה 49) – לא כביטוי להכרעה ערכית בעניין אופיה הרצוי של השבת, אלא כביטוי להשקפה שאת החוק, לרבות חוק העזר, צריך לקיים. הדברים יפים גם במקרה שלפנינו. הכרעתי אינה מבקשת לבטא השקפה "חילונית" או "דתית". פסק דיני זה משקף את מה שבעיני הוא פרשנותו הנכונה של החוק, והכל כפי שהסברתי בהרחבה.
ה נ ש י א ה
השופט י' דנציגר:
אני מצטרף בהסכמה מלאה לפסק דינה המקיף של חברתי הנשיאה.
בלב העניין - שאלת השַׁבָּת. כיצד ראוי לנהוג בה וכיצד לקיימה. שאלה זו היא שאלה ערכית, והתשובה לה משתנה בהתחשב בזהותו של המשיב. ההכרה בכך תומכת כמובן במסקנה, כי שיקול הדעת בקביעת האיזונים בעניין השַׁבָּת ראוי שלא יופעל באופן כללי "ברמה הלאומית", אלא באופן ממוקד ומתחשב יותר, ביחס לכל מרחב עירוני, בשים לב לשונוּת ורב-הגוֹניות בין האוכלוסיות המרכיבות את הערים השונות. בדרך זו ניתן יהיה להביא לידי ביטוי באופן מיטבי את צביונם וייחודיותם של הערים ותושביהן. כך ניתן יהיה לתת ביטוי מירבי לרצונות החופשיים ולאוטונומיות של התושבים. התפישה שראוי לאחוז בה, כפי שהיטיבה חברתי הנשיאה לציין, היא תפישה של "חֲיֵה וְתֵן לִחְיוֹת". בחברה המורכבת מפְּסֵיפָס אנושי מורכב, תפישה זו היא הכרחית וחיונית. היא אבן היסוד לחיים משותפים ומוצלחים. במובן זה, כאמור, קשה להעדיף קביעה ערכית במישור "הלאומי", שמטבעה היא יותר כוללנית ופחות פלורליסטית, על-פני קביעה מצומצמת יותר, המכוונת לצביון מקומי בלבד. ראוי להוסיף ולומר כי השַׁבָּת אינה אחת. אין דרך יחידה ונכונה לקיימה. אפשר כך ואפשר אחרת. בהקשר זה, חוששני כי החלוקה הדיכוטומית בין מי ש"מקיים" את השַׁבָּת לבין מי ש"מפר" אותה, יש בה כדי להשטיח את המציאות ואת מורכבותה. הדברים אמורים בפרט ביחס לחשש שאותו הביע שר הפנים, לפיו מראיתה וצביונה הלאומיים והדתיים של השַׁבָּת ישתנו כאחת, וחלף "הסכמה לאומית" בנדון תבוא בּוּקָה וּמְבוּקָה וּמְבֻלָּקָה.
--- סוף עמוד 30 ---
כאמור, חשש זה מניח לכאורה שיש "דרך לאומית" אחת ונכונה לקיים את השַׁבָּת, ולא היא.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
1. אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המדויק והממצה של חברתי הנשיאה.
התנהלותה של הרשות המבצעת במשך שנים, מלמדת כי למעשה היא החליטה שלא להחליט בעניין תוקפו של התיקון לחוק העזר העירוני. כאמור בפסק דינה של הנשיאה, יש לראות התנהלות זו כסירוב לא מנומק, שאינו עומד במבחן הביקורת השיפוטית. אף לעניין הרלוונטיות של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, דעתי כדעת הנשיאה, כי בבסיס שני החוקים עומדות תכליות שונות, וכי "חלוקת העבודה היא כזאת: חוק שעות עבודה ומנוחה מסדיר את מנוחת העובד היהודי בשבת, ואילו חוקי העזר מטפלים בנושא פתיחתם (או סגירתם) של העסקים עצמם" (גדעון ספיר "'וקראת לשבת עונג?' עבודה מסחר ובילוי בשבת בישראל מקום המדינה ועד היום" מחקרי משפט לא 169, 182 (2017); להלן: ספיר). כמו כן, איני סבור כי נפל פגם בשיקול הדעת של העיריה, שבחרה לחוקק הסדר מאוזן אשר מצוי בגדרי מתחם המידתיות.
2. ההחלטה להעניק דיון נוסף, התבססה גם על מעמדה הנכבד של השבת "בעולמה של היהדות", ואוסיף לכך את מעמדו הנכבד של הדיון אודות אופייה של השבת בחברה הישראלית. נוכח חשיבות הסוגיה, אדרש לכך בקצרה.
אני תמים דעים עם הנשיאה, כי "עמדת שר הפנים לא נתנה משקל הולם לשיקול בדבר מעמדה הייחודי-אוטונומי של העירייה" (פסקה 27 לפסק דינה). אכן, המקרה הנוכחי מדגים התנגשות בין השלטון המרכזי לשלטון המקומי. מערכת היחסים בין מערכות השלטון הללו היא מורכבת ולא כאן המקום למצות את הדיון (ראו בהרחבה: נחמיה אבנרי משפט המקום: שלטון עצמי מקומי וחקיקה מקומית 58-23 (2013) (להלן: אבנרי); שלום זינגר דיני שלטון מקומי: הווה ועתיד 147-121 (2013) (להלן: זינגר); יששכר רוזן-צבי "'מקום הצדק': משפט השלטון המקומי ואי-צדק חברתי" עיוני משפט כח 417 (תשס"ו-תשס"ז)). כדי שלא לצאת פטור בלא כלום,
--- סוף עמוד 31 ---
אקדיש מספר מילים למעמדו של השלטון המקומי בהקשר של רב-תרבותיות, עיצוב המרחב הציבורי ויחסי דת ומדינה. אציין כי התייחסותי מובאת מפרספקטיבה רחבה, וכיוון שכך אינני נדרש להבחנות החוקיות בין עיריה לבין מועצה מקומית.
3. ניתן לזהות שתי תפיסות עקרוניות ביחס למעמדו של השלטון המקומי, ולצורך העניין נסתפק בתיאורו התמציתי של השופט פוגלמן, כפי שהובא בבג"ץ 4790/14 יהדות התורה נ' השר לשירותי דת (19.10.2014; ההפניות הושמטו):
"התפיסה המינהלית רואה את השלטון המקומי כחלק מהשלטון המרכזי. לפי תפיסה זו, השלטון המרכזי הוא מקור הסמכות של השלטון המקומי, ולשלטון המרכזי נתונות סמכויות פיקוח והתערבות על ובשלטון המקומי. עמדה זו משמיעה לעיתים גישה פטרנליסטית כלפי השלטון המקומי באשר ליחסיו עם השלטון המרכזי. היא רואה בשלטון המקומי כמי ש'סמוך על שולחן הממשלה' או זרוע של השלטון המרכזי; 'קבלן משנה' הממלא תפקיד מטעם גוף שלטוני אחר, כפוף להוראותיו ונתון לפיקוחו [...]
למול תפיסה זו, מקובלת תפיסה נוספת בעניין השלטון המקומי – היא התפיסה האוטונומית. לעומת קודמתה, תפיסה זו מייחסת לשלטון המקומי עצמאות כלפי השלטון המרכזי [...] היא מבוססת על הדעה שלפיה השלטון המקומי הוא גוף של ממשל עצמי-דמוקרטי המייצג את האינטרסים של התושבים המקומיים. היא רואה בשלטון המקומי כלי להגשמת ערכים קהילתיים-תרבותיים בעניינים שונים, קרי: מוסד שתפקידו לאפשר לחברי קהילה לנהל את ענייניהם ה'פנימיים' מבלי חדירה של המדינה, תוך שמירה על יכולתן של הקהילות לשלוט במרחב הציבורי שלהן ולתרגם את סדרי העדיפויות של חבריהן למדיניות ציבורית [...]
בפסיקה הובעו לאורך השנים (בהקשרים שונים) גישות שונות בהתייחס לתפיסות האמורות, עד שהיו שאמרו כי משפט השלטון המקומי 'מתנדנד כמטוטלת' בין שתי התפיסות המנוגדות של שלטון מקומי [...]"
בהמשך לדימוי המטוטלת אציין בהערת אגב, כי ספק בעיניי אם הרשות המחוקקת והרשות המבצעת משקיעות מאמצים מספקים לשיפור המסגרת הארגונית והחוקית שבגדרה פועלות רשויות השלטון המקומי. במרוצת השנים הוקמו ועדות, מומחים השקיעו זמן ומאמצים, אך חלק ניכר מן הדו"חות בנושא לא יושמו. בפרט ראוי לציון דו"ח הוועדה הממלכתית לענייני השלטון המקומי (ועדת זנבר), שאושר על
--- סוף עמוד 32 ---
ידי הממשלה עוד בשנת 1985, אך נזנח. גם הצעת חוק העיריות, שהוצעה מטעם הממשלה והונחה על שולחן הכנסת בשנת 2007, לא זכתה לקידום (לכתיבה אקדמית אודות הצעת החוק הוקדש הגיליון הראשון של כתב העת חוקים, וכן מאמרו של רון שפירא "הרהורים על הצעת חוק עיריות חדש" דין ודברים ו 677 (2012)).
4. מכל מקום, שיטת המשפט הישראלית מכירה באוטונומיה של הרשויות המקומיות לפעול במסגרת סמכותן החוקית. בענייננו, ההסמכה היא מובהקת: החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990 (הידוע כחוק ההסמכה), מסמיך את העיריה לעצב את ההסדרים החוקיים המקומיים בעניין פתיחת בתי עסק בשבת. המשמעות היא כי בנושא רגיש זה, המחוקק בחר להעביר את הסמכות לרשות המקומית, שתפעל על פי שיקוליה ובהתאם לאופי התושבים והמקום (ראו פסקאות 29-26 לפסק דינה של הנשיאה). במידה רבה, נקודת מוצא זו היא גם נקודת הסיום שמכתיבה את דחיית העתירה. אם ראיתי להוסיף על כך, הדבר נעשה רק כדי להרחיב את זווית הראיה, ולהצביע על כך שחוק ההסמכה הינו רק ענף אחד מענפיו של עקרון רחב יותר, שמתבטא בחקיקה, בפסיקה ובספרות המשפטית.
5. חקיקה: הדוגמה הבולטת להתחשבותו של המחוקק באופי המקומי – היא חוק ההסמכה מושא דיוננו, אך ניתן לזהות מגמה דומה בחוקים נוספים הנוגעים ליחסי דת ומדינה. האיסור על מכירת בשר חזיר נמסר לשיקול דעתן של הרשויות המקומיות (חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), התשי"ז-1956), וכך גם פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (חוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ"ח-1997). האיסור על הצגת חמץ בפומבי בפסח אינו חל בישוב שמרבית תושביו אינם יהודים (סעיף 2 לחוק חג המצות (איסורי חמץ), התשמ"ו-1986), ואף האיסור על גידול חזיר מחריג מספר רשויות מקומיות המנויות בתוספת לחוק איסור גידול חזיר, התשכ"ב-1962. מזווית נוספת, חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א-1971, מסדיר את שירותי הדת בדרך של הקמת מועצות דתיות מקומיות, ומועצת הרשות המקומית משפיעה באופן ניכר על מינוי חברי המועצה (סעיף 2 לחוק; אך ראו גם סעיף 6א), וגם על מינוי רב עיר (תקנה 7 לתקנות שירותי הדת היהודיים (בחירות רבני עיר), התשס"ז-2007).
6. פסיקה: בפסק דינה של הנשיאה הובאו פסקי דין שהדגישו את החשיבות של יצירת הסדרים מקומיים בנושא פתיחת וסגירת עסקים בשבת, וכן בהקשר של מכירת
--- סוף עמוד 33 ---
בשר חזיר ומוצריו, בהתאם לחקיקה שהוזכרה לעיל. על כך ניתן להוסיף אמירות בעלות גוון כללי יותר. כך, למשל, הטעים השופט חשין בבג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673, 705 (2001): "שלא כמדינה, שמדיניותה היא על-פי עצם טיבה כלל-מדינתית, רשות מקומית מוסמכת וחייבת לרכז עצמה – בכפוף ליוצאים ספציפיים המנויים בחוק – אך בתחומיה בלבד, ומדיניותה חייבת שתבטא אינטרסים מקומיים של הרשות ושל תושביה. רשות מקומית אמורה לדאוג לקהילתה – לא לכלל קהילת המדינה – ומדיניותה חייבת שתתאים עצמה לכלל הקהילה המתגוררת בתחום הרשות".
בעניין אחר, התייחס השופט חשין באופן ישיר לאספקת שירותי דת על-ידי הרשות המקומית:
"הגם שהדת – בתורת שכזו – אינה יודעת גבולות לא של מקום ולא של זמן, הנה שירותי הדת הינם בעלי אופי מקומי ואמורים הם להתאים עצמם לצורכיהם הספציפיים של התושבים ברשות מקומית פלונית או אלמונית [...] הדרישות לשירותי דת יהודיים, הגם שיש לכולן מכנה משותף אחד, משתנות הן בהדגשיהן מקהילה לקהילה, על-פי אורחות-חייה וצרכיה של כל קהילה וקהילה; הדרישות לצורכי הדת יכולות שתהיינה הטרוגניות ותלויות בהשקפת-עולם" (בג"ץ 4247/97 סיעת מרצ במועצת עיריית ירושלים נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 241, 253 (1998)).
קדמו לכך דבריו של השופט אלון, שהתבטא ברוח זו: "בבחירות לרשות המקומית בא לידי ביטוי, בראש ובראשונה, רצונם של תושבי אותה רשות בכל הנוגע לעניינים המוניציפאליים שבאותו מקום, ושירותי הדת, המסופקים על-ידי המועצה הדתית, מהווים חלק מהותי מצרכים מוניציפאליים אלה" (בג"ץ 121/86 סיעת ש"ס נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(3) 462, 466 (1986)).
יפים לענייננו גם דבריה של השופטת דורנר בבג"ץ 2838/95 גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג(1) 18 (1997) (במיעוט לעניין התוצאה):
"הפניית הטיפול בעניינים מקומיים לרשויות מקומיות מבוססת על ההשקפה כי מוטב שעניינים מקומיים יוסדרו לפי תנאי כל מקום וצרכיו. פתרון ההולם בעיה
--- סוף עמוד 34 ---
מסוימת ביישוב פלוני אינו מתאים בהכרח ליישוב אלמוני. לרשות המקומית יש יתרון יחסי על פני השלטון המרכזי בטיפול בבעיות המקום. בנוסף לכך, ראוי הוא משיקולים דמוקרטיים, שעניינים מקומיים יתנהלו לפי רצונם ושאיפותיהם של תושבי המקום, ועל-ידי נבחריהם".
7. גם בספרות ובכתיבה אקדמית של מלומדי משפט ניתן למצוא ביטוי להכרה במעמדה המיוחד של הרשות המקומית, ומתוכם נביא חלק מן המקורות הרלוונטיים לענייננו. פרופ' יצחק זמיר סבר כי מעמדה המיוחד של הרשות המקומית מתבטא אף בהקשר של הסדרים ראשוניים, באומרו: "דבר אחד הוא להפקיד סמכות לקביעת הסדרים ראשוניים בידי רשות מקומית, כמו עירייה, שהיא גוף דמוקרטי הנושא באחריות ישירה בפני התושבים. דמוקרטיה, ולו גם דמוקרטיה בזעיר אנפין, זכאית לסמכות גורפת לשרת את התושבים על-פי המדיניות שתקבע. דבר אחר הוא להפקיד סמכות כזאת בידי שר או רשות מינהלית אחרת" (יצחק זמיר "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א 81, 103 (1992); ראו גם יצחק זמיר הסמכות המינהלית – כרך א 457-446 (מהדורה שניה; 2010)).
פרופ' מנחם מאוטנר התייחס לסוגיה זו במסגרת הדיון על מדינת ישראל כמדינה רב-תרבותית. לשיטתו, הפתרון לחוסר הסכמה שנובע מהשתייכות תרבותית שונה, הוא יישום של עקרון הביזור. לדבריו:
"הביזור צריך להיות עיקרון חשוב בחייה של המדינה הרב-תרבותית. אזרחיה של מדינה כזו צריכים לסגל לעצמם תפיסה שלפיה אין המדינה אמורה לממש בצורה נרחבת את התפיסות הנורמטיביות שלהם, במסגרת ההסדרים האחידים שלה. אלא, האזרחים של המדינה הרב-תרבותית צריכים לצפות לכך שהם יוכלו לממש את התפיסות הנורמטיביות שלהם באורח נרחב ברמה התת-מדינתית, קרי: ברמה המוניציפלית, בקהילות תרבותיות, בהתאגדויות [...] בניסוח אחר ניתן לומר שהאזרחים של המדינה הרב-תרבותית צריכים לסגל לעצמם הכרה שלפיה רק חלק מההסדרים הנורמטיביים שיחולו עליהם יהיו אחידים, בעוד שחלק אחר יהיו דיפרנציאליים – הם יחולו על חלק מהאזרחים בלבד" (מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת 322 (2008)).
--- סוף עמוד 35 ---
בהמשך לכך, מתייחס מאוטנר באופן ספציפי למימוש עקרון הביזור בנוגע לאופי הציבורי של השבת בישראל. נוכח הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית, השבת נקבעה כיום המנוחה הרשמי, אך בכל הנוגע לתוכן הספציפי שיתבטא במרחב הציבורי, מאוטנר תומך בפיתרון שיאפשר לקהילות שונות לעצב הסדרים מתאימים לאופי המקום, ובלבד שלא תיגרם פגיעה חריפה באדם שתרבותו ואמונותיו שונות (שם, בעמ' 327-326; השוו להצעתו של ספיר, בעמ' 223 ולפיה ניתן לקבוע בחקיקה ראשית הסדר ברמה הארצית ובצד זה להסמיך את הרשויות המקומיות לשנותו ברוב מיוחס; וראו הצעת חוק השבת, התשע"ו–2016). ראויה לציון גם הערתו של מאוטנר, כי המענה לחסרונותיו של עקרון הביזור – הוא פיתוח סולידריות חברתית והדגשת הטוב המשותף (שם, בעמ' 331 ובהמשך; להרחבה על מגמות ואתגרי הביזור ראו ישי בלנק "מקומו של ה'מקומי': משפט השלטון המקומי, ביזור ואי שוויון מרחבי בישראל" משפטים לד 197 (תשס"ד-תשס"ה); ישי בלנק "ממלכתיות מבוזרת: שלטון מקומי, היפרדות ואי-שיוויון בחינוך הציבורי" עיוני משפט כח(2) 347 (2004); ישי בלנק "קהילה, מרחב, סובייקט – תזות על משפט ומרחב בעקבות ספרו של יששכר (איסי) רוזן-צבי" דין ודברים ב 19 (תשס"ו)).
במסגרת מאמציה של פרופ' רות גביזון למצוא מזור למתח המתמשך ביחסי דת ומדינה בישראל, היא נדרשה גם לשאלות הקשורות לאופי החיים הציבוריים. פרופ' גביזון הביעה צער על כך "שמאבקים אלה מתנהלים תחת כותרות עקרוניות כל-כך, ושהם מתדרדרים לאיום על שלטון החוק ועל הלגיטימיות של המוסדות המוסמכים לקבל החלטות משותפות בחברה שלנו. בין השאר, הדבר נובע מן השבר שחל במנגנוני המשא-ומתן והפשרה". בהמשך לכך, הדגישה גביזון כי "חלק מן הכפייה שבאכיפת אופי מסוים של פרהסיא ניתן לצמצום באמצעות הגבלות מרחביות", וכדוגמה לכך ציינה את הפעילות במרחב הציבורי בשבת (רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: אתגרים וסיכונים" רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית 213, 259-258 (עורכים: מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר; 1998)). ואכן, מי שיעצום עיניו מלראות את ההבדל בין אוכלוסיית רמת-גן לאוכלוסיית בני-ברק, או בין ירושלים לתל אביב, ויחתור לפיתרון אחיד ונוקשה, ימצא עצמו כופה הסדר תרבותי בלתי הולם בצורה נרחבת. ההבדלים אינם רק בין עיר לעיר. בעיר עצמה יש הבדלים בין שכונה לשכונה ובין אזור לאזור, והרשות המקומית אמונה על הבחנות אלה. השינויים וההבדלים ברובד המוניציפלי אינם רק במישור הגיאוגרפי-טריטוריאלי, אלא גם על ציר הזמן. מה שנכון לאתמול אינו נכון בהכרח להיום, ומכאן הצורך לאפשר לרשות המקומית, כמי
--- סוף עמוד 36 ---
שנמצאת עם "יד על הדופק", את הגמישות הנדרשת. איננו צריכים להרחיק עדותנו, הנה כי כן "העיר תל-אביב של אותם הימים היתה בית בודד על החוף" אך כיום תל אביב היא עיר תוססת ושוקקת, עיר ללא הפסקה, וצביונה בשנות האלפיים אינו כצביונה לפני עשרות בשנים.
8. לאחר שסטינו קמעא, נשוב לדרכנו ונצביע על המסקנה הממוקדת: המשפט הישראלי מכיר באוטונומיה הנתונה לרשות המקומית להפעיל את סמכותה החוקית בהתאם לאופי תושביה ולצביון המקומי. אכן, "בהיבט של מקור הסמכות, על פי עקרון חוקיות המינהל [...] הרשויות המקומיות תלויות בחסדי רשות שלטונית (מחוקקת או מבצעת) המעניקה להן את הכוח לפעול. מן הצד שכנגד, בהיבט של תוכן הסמכות, החיקוקים המסמיכים השונים מעניקים לרשות המקומית סמכויות ביד רחבה" (אבנרי, בעמ' 91; ההדגשות במקור). זהו העיקרון הכללי, ובפרט בסוגיות של דת ומדינה הוא נושא עימו יתרונות לא מבוטלים: יצירת מרחב ציבורי שיתאים לאופי הסביבה ולאורח החיים של תושבי המקום, לצד צמצום הכפייה על אוכלוסיות תרבותיות שונות. עם זאת, לא מדובר בפתרון קסם, ויישומו של עיקרון זה מחייב זהירות ורגישות.
כמו כן, האוטונומיה הנתונה לרשות המקומית כמובן אינה מוחלטת. סמכויות פיקוח והתערבות מצד רשויות השלטון המרכזי מפורטות בדברי חקיקה שונים. בין היתר, חקיקת חוקי עזר כפופה לסמכותו של שר הפנים מכוח סעיף 258 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. במקרה הנוכחי איננו נדרשים למצות את הדיון בסוגיית גבולות האוטונומיה של הרשות המקומית או בגדרי סמכותו של שר הפנים להתערב בתוכנו של חוק עזר עירוני (בהקשר זה ראו פסקה 26 לפסק דינה של הנשיאה, והשוו: בג"ץ 58/53 הויז נ' עירית חיפה, פ"ד ז 701, 713 (1953); בג"ץ 6249/96 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש עיריית חולון, פ"ד נב(2) 43, 47 (1998); בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון, בפסקאות נז-סב (29.12.2009); בג"ץ 1756/10 עיריית חולון נ' שר הפנים, בפרט בפסקה 41 (2.1.2013); אבנרי, בעמ' 84-78; זינגר, בעמ' 211).
לטעמי, על דרך הכלל ניתן לומר שהיקף ההתערבות הלגיטימית של שר הפנים (או רשות אחרת מרשויות השלטון המרכזי) עומד ביחס הפוך להיקף שיקול הדעת הנתון לרשות המקומית בהתאם לחוק המסמיך ולתכליתו (השוו בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח(5) 595, 621 (2004)). בענייננו, המחוקק הסמיך
--- סוף עמוד 37 ---
את הרשות המקומית לפעול על פי שיקול דעתה אשר מחייב, כאמור, התאמה לאופי התושבים והמקום. מועצת עיריית תל אביב ישבה על המדוכה ועיצבה הסדר מדוד ומאוזן שמבטא שמירה על אופיה של השבת במרחב הציבורי לצד התחשבות בצרכי היומיום של חלק נכבד מתושבי העיר. לשם השוואה, באמנת גביזון-מדן הוסכם על איסור כללי על פעילות מסחרית בשבת ועם זאת הוצע להתיר פעילות מוגבלת של חנויות מכולת קטנות (יואב ארציאלי אמנת גביזון-מדן: עיקרים ועקרונות 40 (המכון הישראלי לדמוקרטיה; התשס"ג)).
כפי שהובהר, איננו מדברים על חופש מוחלט שבו "הרשות נתונה" לכל רשות מקומית לעשות כרצונה, אלא על מתחם של שיקול דעת במסגרת החוק המסמיך. בנסיבות המתוארות, אין בנימוקיו של שר הפנים עילה מספקת להתערבות בשיקול דעתה של העיריה ואין הצדקה לביטול חוק העזר העירוני.
לפני סיום אעיר כי לאור מעמדה המיוחד של השבת במדינת ישראל ועל רקע ההבחנה בין המישור המקומי לשלטון המרכזי, לא מצאתי לבחון את שנעשה בתחום זה במדינות הים. בהקשר זה, אומר בקצרה כי ההסדר שנקבע על ידי עיריית תל אביב הוא מתון בהשוואה למגמה הכלל עולמית של צמצום המגבלות על פעילות מסחר בימי המנוחה (ראו תומר יהוד ואריאל פינקלשטיין "חוקי המסחר והעבודה ביום המנוחה במדינות העולם: מחקר השוואתי" (המכון לאסטרטגיה ציונית; יולי 2016)).
9. סוף דבר: בכל הנוגע לעתירה שבפנינו, דעתי כדעת הנשיאה.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. ושוב, השבת. המלכה שמדינת ישראל מחייבת את בית המשפט להגדיר את גבולות ממלכתה.
בהליך הנוכחי מועלית לדיון נוסף שאלת חוקיותם של שני תיקונים לחוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980, ק"ת התש"ם, 1448 (להלן: חוק העזר), המגמישים ומצמצמים את היקף האיסור שהטיל בשעתו חוק העזר
--- סוף עמוד 38 ---
על פתיחת עסקים בשבת ומועדי ישראל. הראשון שבהם – חוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון), התשע"ה-2015, ק"ת חש"ם 358 (להלן: התיקון הראשון) – מתיר את פתיחתן של "חנויות נוחות" בתחנות דלק, וחנויות אחרות – "לרבות כל משרד, בית מסחר, קיוסק [...] עינוג ציבורי, בית מלאכה או בית חרושת" – בשלושה מתחמים מוגדרים בעיר. כמו כן, מפחית התיקון הראשון באופן משמעותי את המגבלות על מתכונת הפעלתם של בתי קפה, מונח הכולל גם "מסעדה, בר, חנות לממכר גלידה וכל בית אוכל אחר", ובתי מרקחת בכל רחבי העיר. רכיב נוסף של התיקון – סמכות להעניק היתר לפתיחת מרכולים בשבת ומועדי ישראל ברחובות מסוימים – נפסל על ידי שר הפנים דאז, גדעון סער. לצד הטענה כי מדובר בהכשרת פעילות של בתי עסק "אשר משך שנים רמסו את חוק העזר ברגל גסה", ולא בהסדר המבוסס על קריטריונים ענייניים, נומקה הפסילה בפגיעה הבלתי מידתית של פתיחת המרכולים במתווה שהוצע "בערך השבת כיום המנוחה הכללי במדינת ישראל".
בעקבות פסילת רכיב זה של התיקון הראשון, אישרה מועצת עיריית תל אביב-יפו תיקון שני – הלא הוא חוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון), התשע"ז-2017, ק"ת חש"ם 698 (להלן: התיקון השני). כקודמו, תיקון זה מסמיך את ראש העירייה להעניק היתרים לפתיחת מרכולים בשבת ומועדי ישראל. עם זאת, המתווה שהוצע בתיקון השני מפורט, מבוסס ומידתי יותר במובנים רבים: ראשית, הוא מגביל את גודל ואופי המרכולים – ומבהיר כי ניתן יהיה להתיר אך ורק פתיחה של קיוסקים, או בתי עסק המשמשים "לממכר מזון ומוצרי צריכה לשימוש אישי או ביתי, שאין בו טיפול במזון, לרבות משלוח מזון", אשר גודלם אינו עולה על 500 מ"ר. התיקון השני מגביל גם את מספר ההיתרים, ומכפיף את סמכות ראש העירייה ל"מכסה אזורית" מקסימלית – שנקודת המוצא לחישובה היא 15% "מתוך מספר היחידות המשמשות למסחר במזון באותו אזור בכל ימות השבוע". כמו כן, מעניק התיקון עדיפות מובהקת לפתיחת מרכולים השוכנים באזורים מרכזיים וסואנים ממילא, תוך צמצום הפגיעה בצביון השבת בשכונות המגורים, ומתווה קריטריונים שוויוניים וברורים להקצאת ההיתרים, על מנת שלא יהיה חוטא נשכר.
התיקון השני הובא אף הוא לאישור שר הפנים דאז, גדעון סער, אשר עמד על אופיו המצומצם יחסית, בהשוואה לקודמו. עם זאת, השר סבר כי יש מקום לבירור נוסף בנוגע להיבטים מסוימים של התיקון – הקריטריונים למתן ההיתרים, והיקף שיקול הדעת המאפשר לרשות להגדיל בעתיד את מכסת ההיתרים. לפיכך, הורה השר
--- סוף עמוד 39 ---
על עיכוב פרסומו של התיקון השני ברשומות, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 258(ג) לפקודת העיריות [נוסח חדש], והותיר את ההחלטה הסופית בסוגיה למחליפו. דא עקא, המחליף נמנע מהכרעה, סמכותו – שהועברה בשלב מסוים לידי ממשלת ישראל – הוחזרה מאוחר יותר לשר הפנים הנוכחי, אריה דרעי, אך ההחלטה בוששה לבוא. על רקע שתיקתם המתמשכת של שר הפנים והממשלה, ניתן פסק הדין מושא הדיון הנוסף, במסגרתו דחה בית משפט זה (הנשיאה מ' נאור, והשופטות א' חיות וד' ברק-ארז) את השגות העותרים בבג"ץ 6322/14 ובבג"ץ 996/15 (להלן: התאחדות הסוחרים), קיבל את עתירת עיריית תל אביב (בג"ץ 4558/15) בנוגע לתיקון השני, והכשיר את שני התיקונים לחוק העזר (להלן: פסק הדין). תחילה, נקבע כי ההימנעות המתמשכת מקבלת החלטה סופית באשר לגורל התיקון – תוך חריגה מן המועדים הקבועים בסעיף 258 לפקודת העיריות, הפרת החובה הכללית לפעול בשקידה ראויה, והתעלמות מהסכמות דיוניות שהושגו – כמוה "כהחלטה לפסול את תיקון מס' 2 ללא נימוקים" (פסקה 18 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור). נטל הוכחת חוקיות ההחלטה עבר, אפוא, אל כתפי המדינה – שלא הרימה אותו, ולא הציגה כל טעם לפסילת התיקון השני.
לגופן של טענות התאחדות הסוחרים, נקבע כי החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990, ס"ח 1336, 34 (להלן: חוק ההסמכה), מסמיך מפורשות את הרשויות המקומיות להסדיר פתיחה וסגירה של עסקים בשבת ומועדי ישראל – וכי התיקונים אינם מנוגדים להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, הואיל והאחרון "עניינו הסדרת יחסי העבודה הפרטניים בתוך בתי העסק פנימה. להבדיל, התיקונים לחוק העזר מסדירים את פעילות בתי העסק ללא תלות בזהות העובד". אשר למישור שיקול הדעת, נקבע כי התיקונים באים בגדרי מתחם המידתיות, ומגשימים את תכליות חוק ההסמכה – עריכת איזון בין הזכויות המתנגשות, בהתאם למאפייניה הייחודיים של כל רשות מקומית. טענות העותרת בבג"ץ 2998/15, אשר ביקשה להרחיב את רשימת המתחמים שבהם התיר התיקון הראשון לפתוח חנויות, נדחו אף הן.
התאחדות הסוחרים, שלא השלימה עם התוצאה, עתרה בבקשה לדיון נוסף – בה שבה, בין היתר, על הטענה כי התיקונים לחוק העזר עומדים בסתירה לחוק שעות עבודה ומנוחה, האוסר, לגישתה, את עצם קיומו של מסחר בשבת. זאת ועוד, התאחדות הסוחרים מצאה כי אף שהדבר לא הובא בזמן אמת לידיעת בית המשפט, שר הפנים חתם כבר ביום 9.4.2017 – עשרה ימים עובר למתן פסק הדין – על מכתב שנועד
--- סוף עמוד 40 ---
להישלח לראש עיריית תל אביב-יפו, ובו החלטה מנומקת בדבר פסילת התיקון השני (להלן: ההחלטה המנומקת). על פי השקפתה, בנסיבות אלה, ובהתחשב בהשלכות המהותיות של פסק הדין על החברה הישראלית כולה, לא ניתן להתעלם מעמדת השר, ויש לבחון את נימוקיו בטרם פסילת ההחלטה. שר הפנים הצטרף לעמדה זו, ואילו המדינה סברה כי יש מקום לקיום דיון נוסף אך בשאלת היחס שבין חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק ההסמכה – אם כי, לגופם של דברים, מקובלת עליה הכרעת פסק הדין בסוגיה זו. ביום 12.7.2017 קיבל המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין את בקשת התאחדות הסוחרים, וקבע כי "הדיון הנוסף יחול על פסק הדין כולו". מכאן הדיון שבפנינו.
2. בטרם אכנס בעובי הקורה, אקדים ואשרטט קווים כלליים לדמותה של השבת, עליה – כך מספר התלמוד הבבלי – אמר הקדוש ברוך הוא למשה רבנו, אבי הנביאים:
"מתנה טובה יש לי בבית גנזי, ושבת שמה, ואני מבקש ליתנה לישראל. לך והודיעם" (בבלי, שבת י' ע"ב).
"מתנה" זו תופסת מקום מרכזי בעולמה של היהדות – ומצאה מקום של כבוד בעשרת הדברות, בתפר שבין מצוות היסוד שבין אדם למקום, ואלה שבין אדם לרעהו. השבת נושאת על גבה דואליות נורמטיבית כפולה. האחת – האוניברסלי לעומת הפרטיקולרי. העולם מול העם היהודי. בכתבי הקודש יש הבחנה בין "שבת בראשית" ו"השבת היהודית". במובן זה, השבת עברה תמורות. בסיום סיפור הבריאה בפרשת בראשית, שבת הוצגה כ"כתר הבריאה" – "ויברך אלהים את יום השביעי ויקדש אותו כי בו שבת מכל מלאכתו אשר ברא אלהים לעשות" (בראשית, ב', ג'). האבן עזרא מבהיר כי "לעשות" משמעו המשך העשייה על ידי האדם, מהיום השמיני והלאה. בניית העולם הפיזי הסתיימה, אפוא, בשישה ימים, אך מבחינה מוסרית העולם טרם הושלם. השבת היא המגשרת בין בריאת העולם הפיזי ויצירת האדם האמון על המשך בנייתו הרוחנית (ראו הערותיו של הדיין ד"ר Isidor Grunfeld לספר "חורב" של רש"ר הירש [SAMSON RAPHAEL HIRSCH, HOREB: A PHILOSOPHY OF JEWISH LAWS AND OBSERVANCES, Volume I, 273 (the Soncino Press, 1962)].
השלב השני בהתפתחות השבת הוא חובת "שמור וזכור" המוטלת על היהודי ביחס ליום השבת. כפי שכתוב בעשרת הדברות בספר שמות –
--- סוף עמוד 41 ---
זכור את יום השבת לקדשו. ששת ימים תעבוד, ועשית כל מלאכתך. ויום השביעי שבת ליהוה אלהיך: לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך, עבדך ואמתך ובהמתך, וגרך אשר בשעריך. כי ששת ימים עשה יהוה את השמים ואת הארץ, את הים ואת כל אשר בם, וינח ביום השביעי; על כן, ברך יהוה את יום השבת ויקדשהו" (שמות, כ', ח'-י"א).
עולה כי השבת נושאת אופי מורכב ורב פנים. אכן, בתפילות השבת ובקידוש מוזכרים הן ההיבט האוניברסלי ("זכר למעשה בראשית") והן ההיבט ההיסטורי היהודי ("זכר ליציאת מצרים").
קיימת גם דואליות נוספת. מן הצד האחד, שבת היא מצווה שבין אדם למקום, אך בה בעת היא גם מצווה שבין אדם לחברו. ליתר דיוק, בין אדם לחֶבְרָתו. השאיפה היא ליצור חברה אחרת. חברה של שוויון ומנוחה. השבת אמורה להיות חוויה דתית המקרבת את האדם לבוראו, וגם חוויה חברתית שמפילה גדרות חברתיות ומקרבת את האדם לעצמו. יושם אל לב, המצווה בספר שמות – לפיה על כולנו לנוח ביום השבת: בעל הבית, האזרח והגר, ואף העבד (בזמן שמושג זה היה קיים) וחיית הבית. בהלכה מוכר אף המושג של "שביתת כלים" (ראו בבלי שבת, י"ח, ע"א). זוהי השבת – יצור מגוון, רב תכליות וממדים.
הנה כי כן, השבת מכילה היבט פרטיקולרי-לאומי, במסגרתו היא מוצגת כמעין תזכורת סמלית ומתמשכת לקשר יוצא הדופן שבין האל ועמו – קשר שזכה לביטוי מכונן ביציאה מן העבדות במצרים לחירות רוחנית ולקבלת התורה. במובן זה, השבת מציינת את ייחודו הלאומי וייעודו הרוחני של עם ישראל: "אות היא ביני וביניכם, לדורותיכם, לדעת כי אני יהוה מקדישכם [...] ושמרו בני ישראל את השבת לעשות את השבת לדורותם ברית עולם. ביני ובין בני ישראל – אות היא, לעולם" (שמות ל"א, י"ג-י"ז). במקביל, אך תוך שמירה על הרמוניה, דמותה של השבת – כפי שהיא מצטיירת מעשרת הדברות בספר שמות (כ', ח'-י"א) ובספר דברים (ה', י"ב-ט"ו) – מבטאת גם חוויה אנושית אוניברסלית של יציאה מעבדות לחירות. היא מציבה את ההיבט הסוציאלי במרכז הבמה, וקוראת להפקת לקחים מחוויית השעבוד, תוך הפנמת ערכו של יום מנוחה המטשטש לרגע את פערי המעמדות החברתיים – "למען ינוח עבדך ואמתך כמוך".
--- סוף עמוד 42 ---
נוכח ריבוי הרבדים והמשמעויות של השבת, אין זה פלא כי גם כאשר מסורות אחרות מצאו עצמן מיטלטלות ברוחות השינוי, או כורעות תחת נטל תפיסות עולם חדשות ומאתגרות, נשמרה בקרב הציבורי היהודי הסכמה רחבה לגבי חשיבותה. מפורסמים בהקשר זה דבריו של אשר גינצברג, "אחד העם", אשר סבר כי:
"אין צורך להיות ציוני או מדקדק במצוות בשביל להכיר ערך השבת [...] אפשר לומר בלי שום הפרזה, כי יותר משישראל שמרו את השבת, שמרה השבת אותם. ולולא היא שהחזירה להם את 'נשמתם' וחדשה את חיי רוחם בכל שבוע, היו התלאות של 'ימי המעשה' מושכות אותם יותר ויותר כלפי מטה, עד שהיו יורדים לבסוף לדיוטא התחתונה של חומריות ושפלות מוסרית ושכלית. ועל כן בודאי אין צורך להיות ציוני בשביל להרגיש כל הדר הקדושה ההיסטורית החופפת על 'מתנה טובה' זו" (אחד העם על פרשת דרכים כרך ג, פרק ל; ההדגשה הוספה).
חיים נחמן ביאליק, בוגר ישיבת וולוז'ין והמשורר הלאומי, העיר אף הוא ברוח זו כי "בלי שבת אין צלם אלוהים וצלם אנוש בעולם. אילו הייתה העבודה תכלית לעצמה הרי אין מותר לאדם מן הבהמה [...] השבת היא התרבות" (אגרות חיים נחמן ביאליק כרך ה, רכ"ח (פישל לחובר עורך, התרצ"ט)).
תפיסות אלה היכו עד מהרה שורש במשפטה של מדינת ישראל הצעירה. כבר ביום 9.6.1948 – פחות מחודש ימים לאחר הקמת המדינה – פורסמה בעיתון הרשמי פקודת ימי מנוחה, התש"ח-1948, אשר הכריזה על השבת, לצד יתר מועדי ישראל, כ"ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל". חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, העניק לשבת מעמד ממשי ומוחשי יותר, וקבע כי "המנוחה השבועית תכלול [...] לגבי יהודי – את יום השבת". הוראות אלה, שעל פרטיהן ארחיב להלן, מבטאות את התכליות המגוונות המאפשרות גם לאדם שאינו דתי להכיר בחשיבותה של השבת. כפי שציין הנשיא א' ברק לפני כעשור:
"ביסוד ההסדרים בעניין שעות המנוחה השבועית שבחוק שעות עבודה ומנוחה מונחות שתי תכליות המשלימות זו את זו [...] התכלית האחת היא תכלית חברתית-סוציאלית, הדואגת לרווחת העובד והמעניקה לו הגנה סוציאלית [...] התכלית השניה היא תכלית דתית-לאומית, הרואה בשמירת השבת ליהודים משום הגשמה של אחד הערכים החשובים ביותר ליהדות שיש להם אופי לאומי" (בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' אגף הפיקוח, פ"ד ס
--- סוף עמוד 43 ---
(1), 38 פסקה 20 (2005); להלן: עניין דיזיין).
וכך כתב הנשיא ברק בעניין חורב (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4)1, פסקה 55 לחוות דעתו (1997) –
"אכן, שמירת השבת היא ערך מרכזי ביהדות. השבת היא הדיבר הרביעי בעשרת הדיברות. היא מהווה תרומה ישראלית מקורית וחשובה לתרבות העולם (ראה האנציקלופדיה העברית (כרך לא) [107], ערך "שבת", בעמ' 422). היא מהווה אבן יסוד במסורת היהודית. היא סמל המבטא באופן מובהק את דברה של היהדות, ואת צביונו של עם ישראל. טול מהיהדות את השבת ונטלת ממנה את נשמתה. אכן, השבת מקפלת בחובה את תמצית צביונה של היהדות. על צביונה של השבת נתנו נפשם רבים מבני עמנו בהיסטוריה רווית הדם שלנו".
אמנם, לא ניתן להתעלם מן המציאות הישראלית – המשווה לשבת צביון שאינו עולה בהכרח בקנה אחד עם התפיסה ההלכתית של הדורות. לא הרי עונג השבת בחצרות בני ברק וצפת, כהרי עונג השבת של אזרחים המנצלים את יום החופש שלהם לטיול בחיק הטבע הישראלי, לביקור במגרשי כדורגל או במוזיאונים – לעיתים תוך שילוב מרתק עם ה"קידוש" המסורתי – או "סתם" להחלפת כוחות. בשורש הדברים, מחלוקת אידיאולוגית עמוקה ונוקבת, העומדת במוקד דיון ציבורי מתמשך שמצא לא פעם את דרכו אל בין כותלי בית משפט זה. כשלעצמי, סבורני כי נוכח הכבוד שבו אנו מצווים לנהוג האחד כלפי תפיסת עולמו – תפיסת שבתו – של רעהו, מוטב להימנע מהכרעה בינארית, ולעצב את המרחב הציבורי בדרך של פשרה. יש לתת ביטוי לתפיסה המסורתית של השבת, לה אני שותף, מבלי לדחוק אל מעבר לגדר פלח אוכלוסייה נכבד שתפיסת השבת שלו – כסמל לאומי, וכערך סוציאלי – שונה. וכמה יפה הדוגמה בענייננו. הדין הישראלי אינו מטיל על הפרט את האיסור ההלכתי לעסוק במלאכה בשבת. הוא מתמקד בזכותו למנוחה מטרדות היומיום. לא בכדי, המונח יום מנוחה נשען על הציווי "למען ינוח עבדך ואמתך כמוך". זאת, תוך הכרה כי שבת היא יום המנוחה של העם היהודי בארצו. רגישות זו לעובד, ליחיד, משלבת בין האוניברסלי לבין הפרטיקולרי; בין ההיסטוריה של העם לבין צורכי היחיד והשמירה על כבודו כאדם. אכן, השבת מתנה גנוזה המגלה פנים חדשות בכל דור ודור.
--- סוף עמוד 44 ---
3. אומר מייד כי אין בידי להצטרף לעמדת חברתי הנשיאה מ' נאור. לו תישמע דעתי, נורה כי יש לקבל את העתירה לדיון נוסף, במובן של פסילת התיקון השני, שכן החלטתו המנומקת של שר הפנים בעניין אינה חורגת ממתחם הסבירות.
אכן, ההחלטה התקבלה בשיהוי רב, תוך הפרה בוטה של חובת הרשות המינהלית לממש את סמכותה במהירות הראויה, לפי סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, ושל הסכמות דיוניות שהושגו בהליך הקודם. למעלה מכך, שר הפנים שקט על שמריו, ונמנע מליידע את בית משפט זה – באמצעות היועץ המשפטי לממשלה – אודות השינוי המהותי שחל במצב הדברים בעקבות חתימתו על ההחלטה לפסול את התיקון השני. ברם, חמורה ככל שתהא התנהלותו, משהתברר כי במועד קבלת פסק הדין עמדה על כנה החלטה מנומקת לפסילת התיקון השני, אין אנו בני חורין להתעלם ממנה ולהעביר את הנטל מעיריית תל אביב – שעתרה נגדה – אל כתפי המדינה. ודוקו, סעיף 258(ד)(2) לפקודת העיריות, מסמיך את שר הפנים "לפסול את חוק העזר מנימוקים שיפרט". חובת ההנמקה בענייננו מעוגנת, אפוא, בנורמה הספציפית המסמיכה את השר לפסול חוקי עזר – ואינה נובעת (רק) מחובת ההנמקה הכללית, המעוגנת בסעיף 2א לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, או מחובת ההגינות בה נושאת הרשות (ראו ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בניין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, פסקה 39 (26.8.2014)). משום כך, אלמלא ניתנה ההחלטה המנומקת מבעוד מועד, ניתן היה לסבור – לאור השילוב בין חובת ההנמקה לבין הוראת סעיף 6(ב) לחוק סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 – כי אין די בהעברת הנטל אל המדינה, וכי יש להורות על בטלות ההחלטה לפסול את התיקון השני. אולם, משהנימוקים המפורטים לפסילת התיקון השני ניתנו (גם אם לא נמסרו) בטרם מתן פסק הדין, התקיימה חובת ההנמקה ואין עוד מקום להעביר את הנטל אל כתפי המדינה – שלא לדבר על פסילה "אוטומטית" של החלטת הפסילה.
4. חברתי הנשיאה מ' נאור סבורה (פסקה 17 לחוות דעתה) כי "הליך הדיון הנוסף מיועד לליבון ההלכה שנפסקה בפסק הדין, ולא לדיון במה שאין בו" – ומשום כך, אין בנימוקי שר הפנים, שלא ניצבו בפני בית המשפט בהליך הקודם, כדי להשפיע על תוצאת הדיון הנוסף. דא עקא, גם אם נימוקיו של שר הפנים נעדרו, הרי שהיעדרם "נכח" גם נכח – ואף מילא תפקיד מרכזי, שלא לומר מכריע, בפסק הדין. הדיון "במה שיש" בהכרעה בגלגול הקודם, דהיינו הכשרת התיקון השני בשל פסילתו הבלתי מנומקת על ידי שר הפנים, אינו מאפשר להתעלם מן ההחלטה המנומקת שבאה, בסופו
--- סוף עמוד 45 ---
של דבר, לעולם בטרם ניתן פסק הדין. בנסיבות אלה, ניתן להבין את גישתו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, אשר קבע כי הכרעה בעלת השלכות כה מהותיות על צביונה של השבת במדינת ישראל חשובה דיה "כדי להצדיק עיון נוסף בה תוך שנפרסות כל העמדות" (פסקה י"א להחלטה על קיום הדיון הנוסף). זאת, לרבות עמדתו של שר הפנים, שבידיו הפקיד המחוקק שיקול דעת רחב בעניין.
אוסיף, כי גם אם "עמדת שר הפנים" לא הוצגה בהליך הקודם באופן פורמאלי, נימוקיה המהותיים הועלו על שולחנו של בית המשפט, ואף זכו לניתוח בפסק הדין. בהחלטתו המנומקת, ציין השר כי התיקון השני חותר תחת התכלית החברתית-סוציאלית של ימי המנוחה – תוך פגיעה בזכויותיהם של בעלי עסקים קטנים ועובדים שומרי שבת לשוויון, לחופש העיסוק ולחופש הדת (פסקאות 34-42 להחלטה המנומקת). זאת, לצד פגיעתו בתכלית הדתית-לאומית ובסטטוס קוו השולל פעילות עסקית "טהורה ומובהקת" (שם, פסקאות 43-47). על פי השקפת השר, אפשר וניתן להשלים עם פעילות מסחרית מצומצמת, שיש בה "צורך חיוני" לתושבים, אלא שהתיקון השני חורג בהרבה מהגדרה זו – הן בשל מספר ההיתרים שהוא מבקש להעניק, והן בשל מאפייני העסקים הרלוונטיים (שם, פסקאות 51-56). נוכח ההשלכות הלאומיות של אישור התיקון השני – ששר הפנים סבר, מן הטעמים האמורים, כי הוא עלול לפרוץ גדר ולהביא לתמורה מהירה ולא רצויה בצביון השבת במדינת ישראל כולה – "הפרספקטיבה הרחבה המסורה לשלטון המרכזי" מובילה, לדעתו, למסקנה כי יש לפסול תיקון זה (שם, פסקאות 57-59).
עיון בפסק הדין מלמד כי ההלכה שנקבעה בו מבוססת גם על ניתוח עמדתו המהותית של השר, כפי שהובאה לעיל – אשר נשמעה בהליך מפי בעלי דין אחרים (ראו פסקאות 5-7 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור). כך בנוגע לאיזון הראוי בין הזכויות והתכליות המתנגשות (שם, פסקאות 24-28; פסקאות 4-5 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז), וכך בנוגע לשאלת היקף האוטונומיה שניתנה לרשויות המוניציפליות בהקשר זה (פסקה 25 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור; פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז). הואיל ועמדתו המהותית של שר הפנים נכחה בהליך הקודם, נטענו לגביה טענות ונקבעו לגביה קביעות נורמטיביות, איני רואה מניעה להידרש לה במסגרת הדיון הנוסף – והפעם במעמדה הפורמאלי כהחלטתו המנומקת בנוגע לגורל התיקון השני.
--- סוף עמוד 46 ---
בהיעדר מחסום דיוני מפני דיון לגופה של ההחלטה המנומקת, אינני סבור שיש בשיהוי בקבלתה – הגם שאין להמעיט בחומרתו – כדי לאפשר התעלמות מתוכנה. ודוקו, גם אם אניח כי ניתן היה להימנע מקיום דיון נוסף בפסק הדין, משהמשנה לנשיאה הכריע בעניין לחיוב – הרי שעצם קיומו של ההליך, בנוגע לכל רכיבי פסק הדין, הינו בגדר נקודת פתיחה שמחייבת את ההרכב להביע את דעתו. לשופטי ההרכב מנעד רחב של שיקול דעת באשר לתוצאת הדיון הנוסף, מקבלה עד דחיה. לצד זאת, קיום הדיון הנוסף כבר נקבע. מכבד אני את העמדה הדיונית של הנשיאה, אך מן הנימוקים עליהם עמדתי עולה כי זו אינה הדרך היחידה האפשרית להתייחס למשוכה הדיונית שמציבה בפנינו קבלתה המאוחרת של החלטת שר הפנים. אמנם, גם להשקפתי יש משמעות – אם תרצו, גבול – להתנהלות שר הפנים. כך, למשל, לא היה מקום להתחשב בהליך זה בהחלטת השר, לו הייתה מתקבלת לאחר מתן פסק הדין. אולם, שעה שההחלטה התקבלה ונחתמה לפני מתן פסק הדין, באופן שניתן היה להביא את הדברים בפני בית המשפט, מוכן אני לקבל את הטענה שאין לייחס משקל מכריע – בוודאי בסוגיה כה רגישה וטעונה, כמו מעמד השבת – לאיחור בקבלתה. אין להקל ראש בחובת הרשות לפעול במהירות ראויה, אך לאור חשיבות הנושא שבפנינו אין בפגמים בהתנהלותה כדי להאפיל על עמדתה המנומקת. לעיתים, נושא הדיון ומהותו משפיעים על שיקולים דיוניים (והשוו, על דרך ההיקש ועל דרך זו בלבד, לגישת בית משפט זה בנוגע לגמישות שיש לנהוג בהחלת סדרי הדין בענייני אימוץ; בע"מ 2205/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 6-7 לחוות דעתו של הנשיא א' גרוניס (22.4.2009)). בכל מקרה, משניתן דיון נוסף, לטעמי יש לכך משקל והכוונה מסוימת לדון בעניין לגופו גם אם אין הדבר מחייב.
5. לא נותר אלא להכריע האם ההחלטה המנומקת חורגת ממתחמי הסבירות והמידתיות במידה שיש בה כדי להצדיק את ביטולה. חברתי הנשיאה מ' נאור משיבה לכך בחיוב. לדידה, עמדת שר הפנים – הסבור כי יש לאסור באופן גורף פתיחת עסקים בשבת, אם אינם ממלאים "צורך חיוני" – חותרת תחת תכליות חוק ההסמכה, ומתעלמת הן מן האוטונומיה של העירייה והן מכוונת המחוקק ליצור הסדר פשרה מאוזן. השקפתי שונה. הגם ששר הפנים יכול היה להגיע לתוצאה שונה, התוצאה אליה הגיע בפועל איננה חורגת ממתחם הסבירות. בשורש המחלוקת ביני לבין הנשיאה ניצבת שאלת היחס בין חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק ההסמכה – שאלה המקרינה על פרשנות האחרון, ועל היקף שיקול הדעת של הרשות המקומית ושר הפנים בנוגע לחוקי עזר העוסקים בפתיחתם או סגירתם של עסקים בשבת ומועדי ישראל.
--- סוף עמוד 47 ---
6. עיון בהוראותיו הרלוונטיות של חוק שעות עבודה ומנוחה מלמד כי הוא מכיל שתי נורמות שונות ביחס לימי המנוחה: הראשונה, גם מן הבחינה הכרונולוגית, אוסרת על העסקת עובדים שכירים במהלך "המנוחה השבועית" שלהם, אשר נקבעת בהתאם לשיוכם הדתי –
"7. (א) לפחות שלושים ושש שעות רצופות לשבוע הן המנוחה השבועית של העובד.
(ב) המנוחה השבועית תכלול -
(1) לגבי יהודי - את יום השבת;
(2) לגבי מי שאינו יהודי - את יום השבת או את יום הראשון או את היום הששי בשבוע, הכל לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו.
[...]
9. העסקת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12".
הרובד השני של חובת המנוחה, שהוא בעל משמעות מרכזית לענייננו, התווסף במסגרת חוק שעות עבודה ומנוחה (תיקון), התשכ"ט-1969, והוא מטיל על בעלי עסקים חובה לשבות ב"ימי המנוחה הקבועים" במדינת ישראל. בניגוד לקודמו, הקובע כי המנוחה השבועית של עובד יהודי תכלול את יום השבת, אך מותיר למי שאינם יהודים בחירה לגבי יום המנוחה השבועי שלהם (ראו, למשל, ע"ע (ארצי) 396/09 קיסלגוף – מרכז רפואי מעייני הישועה, פסקה 16 לחוות דעתו של השופט ע' רבינוביץ ופסקה ב' לחוות דעתו של השופט א' איטח (9.11.2010)), רובד זה יוצר הסדר שונה. הוא מורה כי –
"9א. (א) בימי המנוחה הקבועים כמשמעותם בפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, לא יעבוד בעל בית מלאכה בבית מלאכתו, ולא בעל מפעל תעשיה במפעלו, ולא יסחר בעל חנות בחנותו.
[...]
(ג) מי שאינו יהודי רשאי - לגבי בית מלאכתו, מפעל תעשייתו או חנותו, הנמצאים בתחום רשות מקומית שמספר תושביה שאינם יהודים הוא, לפי קביעת הרשות, לפחות רבע מכלל תושבי הרשות - לקיים את האיסורים לפי סעיף זה, או בימי המנוחה כאמור או בימי שבתו וחגיו, לפי בחירתו; והוא הדין לגבי רובע של רשות מקומית, שתחומו ומספרם היחסי של תושביו שאינם יהודים בכלל תושביו - שהוא רבע לפחות - נקבעו לענין זה על ידי אותה רשות" (ההדגשות אינן במקור).
--- סוף עמוד 48 ---
משמע – הכלל הוא כי בעלי העסקים שבהם עוסק סעיף 9א אינם רשאים לעבוד, או לסחור, בעסקיהם בשבת ומועדי ישראל – המוגדרים, בסעיף 18א(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, כ"ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל" – ללא קשר לזהותם הדתית האישית. מסקנה זו אינה נובעת רק מלשון סעיף 9א(א) לחוק, המנוסח בצורה גורפת, אלא גם מן החריג המעוגן בסעיף 9א(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה – על פיו, סוחר שאינו יהודי יוכל לבחור לסחור בחנותו בשבת אם היא שוכנת באזור שבו אוכלוסייה לא יהודית בשיעור ניכר. דהיינו, כאשר החנות – או בית המלאכה – שוכנים באזור יהודי מובהק, חל איסור על מסחר או עבודה במקום גם כאשר הבעלים אינו יהודי. זאת, כאמור, בניגוד להסדר "המנוחה השבועית", המאפשר לעובדים שכירים שאינם יהודים לבחור את יום המנוחה שלהם.
7. השוני עליו הצבעתי, מעיד על הבדל עמוק ומהותי בין שני ההסדרים העוסקים בימי המנוחה. בעוד סעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה מתמקד בהגנה על זכויותיו, הדתיות והסוציאליות, של האינדיבידואל המועסק כשכיר – ומבטיח לו "מנוחה שבועית" – סעיף 9א טומן בחובו ממד נוסף. לצד הרחבת ההגנה האישית, כך שתחול גם על בעל עסק שאינו שכיר, הסעיף מייחס משקל רב לאינטרס הציבורי בשמירת צביונם הייחודי של השבת ומועדי ישראל. עניינו לא רק בהבטחת זכויות הפרט, אלא גם בעיצוב אופיו של המרחב הציבורי היהודי בימי המנוחה הלאומיים. משום כך, באזורים יהודיים מובהקים, גם בעל עסק שאינו יהודי נדרש לשבות בשבת ומועדי ישראל – ואין בידיו לבחור באופן חופשי את ימי המנוחה שלו. מובן כי אדם כזה זכאי לשבות גם בימי השבתון של עדתו הדתית, אך הוא לא יוכל להמיר בהם את החובה שלא לעבוד או לסחור בשבת ומועדי ישראל – דרך משל, לסחור בשבת ולשבות בשישי או ראשון – אף שהמרה כזו תגשים במלואה את התכלית הסוציאלית האינדיבידואלית. הדגש הוא על "ימי המנוחה הקבועים", הנושאים אופי לאומי, ולא על "המנוחה השבועית", הנגזרת מזהותו הדתית הפרטנית של כל מועסק. פתיחת חנות למסחר באזור "יהודי" מובהק נתפסת כפוגעת במעמד השבת באותו מרחב, ולכן סעיף 9א אוסר עליה ללא קשר לדתו של בעל החנות. פרשנות המתעלמת מן הרובד הלאומי-ציבורי שבסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה תתקשה להסביר את שלילת זכות הבחירה מבעל חנות שאינו יהודי – בניגוד לשכיר הרשאי לבחור באופן חופשי את יום המנוחה השבועית שלו – אך בשל מיקום חנותו.
--- סוף עמוד 49 ---
8. תוצאה בלתי נמנעת של פרשנות לשונית ותכליתית זו היא כי האיסור שמטיל סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה על עבודה בבית מלאכה ומפעל תעשייה, או על מסחר בחנות, איננו איסור "גברא" – דהיינו, איסור אישי על בעל העסק לעבוד במקום. אדרבה, רובד זה של החוק יוצר איסור "חפצא" (איסור חפצי על פתיחת העסק) – משמע, איסור על פתיחת מפעלי תעשייה, בתי מלאכה או חנויות באזורי מגורים יהודיים בימי המנוחה הקבועים – ומונע פעילות בעסקים אלה ללא קשר לזהותו הדתית הספציפית של העובד. לא רק בעל העסק אינו רשאי לעבוד במקום, אלא גם עובדים שכירים – יהודים ושאינם כאלה – שאם לא כן, תסוכל תכליתו הלאומית-ציבורית של החוק. אין זה מתקבל על הדעת כי בעל חנות שאינו יהודי לא יוכל לסחור בעצמו בחנות השוכנת במרחב יהודי מובהק, אך עובדיו השכירים שאינם יהודים יוכלו למלא את מקומו – הגם שההשפעה על המרחב הציבורי זהה.
התמונה הפרשנית ששורטטה מלמדת כי ניתן לתאר את הוראותיו הרלוונטיות של חוק שעות עבודה ומנוחה כבעלות שלושה מוקדים: עובד; בעל עסק; והעסק עצמו. סעיף 9 לחוק מתמקד בעובד, ואוסר על העסקתו בימי המנוחה השבועית שמועדיה נגזרים משיוכו הדתי. לעומתו, סעיף 9א לחוק מסדיר את חובת המנוחה ביחס לשני המוקדים הנוספים, ומורה כי על בעל עסק (המשתייך לקטגוריות המנויות בסעיף, עליהן אעמוד מיד), כמו גם על העסק עצמו, לשבות בימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל, קרי שבת ומועדי ישראל.
9. עם זאת, האיסור ביחס למוקד השלישי שהוזכר – פתיחת עסקים בימי המנוחה הקבועים – אינו מוחלט, ואינו חל על כל פעילות עסקית. כפי שהבהיר הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 5073/91 תאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מז(3) 192, 207 (1993), "אין בחוק האמור הוראה כללית בעניין סגירת מקומות בימי המנוחה". אדרבה –
"בקביעת העיקרון של קיום יום מנוחה שבועי והועדתו בשבת חתר המחוקק להגשים שתי מטרות משולבות: ראשית, מטרה חברתית, לפיה ראוי לייחד יום מנוחה שבועי לכל אדם כדי שיוכל לנוח בו ממלאכתו, לשהות עם משפחתו או בחברת ידידים ולהתפנות לנופש ולבידור לפי בחירתו והעדפותיו" (שם, 207-208; ההדגשה אינה במקור).
בהתאם לניתוח שערך הנשיא שמגר, יש לפרש את האיסור שבסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה בצורה דווקנית, כך שיחול אך ורק על פעילות מסוג תעשייה (עבודה
--- סוף עמוד 50 ---
ב"בית מלאכה" או "מפעל תעשייה") או מסחר. לעומת זאת, סגירת עסקים המשמשים לנופש, בילוי או בידור תחטא לאחת מן המטרות העיקריות שהמחוקק ביקש לקדם, ותציב את העובדים מול שוקת שבורה: הם יזכו, אמנם, לנוח בשבת ממלאכתם, אך לא יוכלו להתפנות לנופש ולבידור לפי העדפותיהם. הן לשונו של סעיף 9א, והן פרשנותו התכליתית, מלמדות, אפוא, כי הוא מבקש להטיל איסור מוגבל על עיסוק בתעשייה ומסחר. פתיחתם והפעלתם של מסעדות, בתי קפה, תיאטראות או בתי קולנוע – כמו גם מוסדות נוספים הנתפסים בתרבות הישראלית בת זמננו כמקומות בילוי – אינה אסורה, אפוא, כשלעצמה; אדרבה, על פי תפיסה זו היא עשויה לסייע בהגשמת התכלית שראה המחוקק לנגד עיניו בקביעת ימי המנוחה (ראו והשוו ת"פ (שלום י-ם) 3471/87 מדינת ישראל נ' קפלן, פ"מ התשמ"ח(2) 26, פסקה 4ז (1987)).
יתר על כן, מן הטעמים עליהם עמדתי הרי שיש לפרש בזהירות גם את המונחים "יסחר" ו"חנות". לא הרי חנות לממכר רהיטים כהרי דוכן המציע לעוברים ושבים מזון מוכן, ולא הרי מרכז קניות רב ממדים כהרי "חנות נוחות" המציעה ללקוחות תחנת הדלק ריענון אגבי. ספק רב האם המחוקק, שביקש לאפשר לאזרחים לנצל את מנוחת השבת שלהם ולבקר בתיאטראות או בתי קולנוע, התעקש למנוע מהם את האפשרות לרכוש פריטי מזון חיוניים במרכול קטן, או להתרענן בתחנת הדלק בדרכם אל מקום הבילוי (ראו והשוו ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343, 358-360 (1968), שם העניקו שופטי הרוב פרשנות מצמצמת למונח "חנות" שבסעיף 249(20) לפקודת העיריות – וקבעו כי תחנת דלק אינה באה בשעריו, אף שמן הבחינה הטכנית אכן מתבצע בה מסחר).
10. פרשנות זו של חוק שעות עבודה ומנוחה, היוצרת הבחנה מהותית בין העיסוק בתעשייה ומסחר בשבת ומועדי ישראל, לבין פעילות בילוי ונופש הנתפסת, בעיקרה, בחיוב – עולה בקנה אחד עם העקרונות שגיבשו פרופ' רות גביזון והרב יעקב מדן במסגרת אמנת גביזון-מדן (ראו יואב ארציאלי אמנת גביזון-מדן: עיקרים ועקרונות 40-45 (2003)). על פי האמנה, "משרדי ממשלה, מוסדות חינוך, מפעלי תעשייה, בנקים, שירותים ומוסדות מסחריים יהיו סגורים בשבת". אולם, "לא ייאסר על מסעדות ובתי בילוי לפעול בשבת [...] על מספר מוגבל של חנויות מכולת קטנות, תחנות דלק ובתי מרקחת לא ייאסר לפעול בשבת". זאת, כפי שהסבירה פרופ' גביזון, מתוך רצון לשמור על ייחוד השבת בפרהסיה הישראלית, תוך הבנה "שפעילות של מסעדות ומוסדות בילוי בשבת אינה דבר חריג, אלא מתבקשת נוכח אופייה של השבת" (שם, בעמ' 42).
--- סוף עמוד 51 ---
להבחנה חדה זו בין מסחר ותעשייה ובין בידור ונופש, ניתן ביטוי גם במישור שונה – פרשנות שיקול הדעת שמקנה סעיף 12(א) לשר העבודה, בכל הקשור למתן היתר להעסקת עובדים במהלך מנוחתם השבועית. נקבע כי –
"סמכות רחבה זו שניתנה בידי השר [...] נועדה להרחיב את סמכות מתן ההיתרים לא רק לסיפוק צרכים פיזיים חיוניים, אלא גם כדי להבטיח צרכים חיוניים של הציבור או חלקים ממנו בתחום חיי הרוח, התרבות והאמנות, תרבות הפנאי והבילוי של האדם. היא נועדה להבטיח את איכות החיים של הפרט בחברה חופשית שיש בה חופש דת וחופש מדת. היא נתכוונה לאפשר לאדם לממש באורח מידתי את הפן הסוציאלי של השבת על פי טעמו ועל פי מידותיו ולתת בכך ביטוי למנהגים, לסגנונות החיים ולשלל התרבויות בחברה הרב רבדית הישראלית" (עניין דיזיין, פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה).
בשולי הדברים, אוסיף כי פרשנות מצמצמת זו של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה ראויה גם מטעמים חיצוניים, נוכח פגיעתו בזכות החוקתית לחופש העיסוק והסנקציה הפלילית הנלווית להפרתו (ראו פסקה 43 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור).
ודוקו, ההבחנה בין מסחר ותעשייה לפעילות עסקית בתחומי הבילוי והבידור שואבת משני מקורות. ברובד הנורמטיבי, היא מבוססת על לשון סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה ועל עמדת הפסיקה בנוגע לתכליות ימי המנוחה, כפי שהוצגה לעיל. אמנם, עמדה זו עלולה לעורר קושי מנקודת מבטה של התפיסה ההלכתית המסורתית לגבי צביונם הראוי של השבת ומועדי ישראל. משום כך, אני מייחס חשיבות מן הדרגה הראשונה למקור השני – קרי, אמנת גביזון-מדן. היופי באמנה בעיני הוא שמדובר בניסיון כן ואמיתי של נציגים בולטים ומוערכים מן המחנות האידיאולוגיים הניצים – הרב יעקב מדן, מראשי ישיבת ההסדר הר עציון, ופרופ' רות גביזון, כלת פרס ישראל בתחום המשפטים, המתמחה בסוגיות של דת ומדינה ואינה באה מעולם ההלכה – להגיע לפשרה נחוצה בסוגיה הרגישה של מעמד השבת במרחב הציבורי (ובמישור הרחב יותר, של יחסי דת ומדינה בישראל). לתפיסתי, רק פשרה אמיתית בה שני הצדדים מוותרים על השאיפה ל"כולה שלי" ביחס למרחב הציבורי – ובוודאי האישי – יאה למורכבות של המרקם החברתי, הלאומי מול האישי, אם תרצו – ביטוי להיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית.
--- סוף עמוד 52 ---
11. על רקע פרשנות זו של חוק שעות עבודה ומנוחה, עולה השאלה כיצד יש לפרש את הסמכות המוקנית לעירייה, בסעיפים 249(20)-(21) לפקודת העיריות –
"(20) להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע – בלי לפגוע בכללותה של הסמכות – שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו;
(21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; 'ימי המנוחה' – כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל – מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; 'יום תשעה באב' – כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ"ח-1997".
שילוב הסעיפים הללו יוצר, לכאורה, הסמכה מפורשת, המקנה לרשויות המקומיות שיקול דעת רחב בכל הקשור לפתיחתם וסגירתם של עסקים בשבת – יהיו אלה חנויות ובתי מלאכה, או מסעדות ובתי קפה. דא עקא, פרשנות זו מעוררת קושי מפני שהיא מציבה את סעיפים 249(20) ו-(21) לפקודת העיריות על מסלול התנגשות עם סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, האוסר, כאמור, לפתוח בתי מלאכה או חנויות בשבת ומועדי ישראל באזורים בעלי אוכלוסייה יהודית מובהקת.
12. מן הבחינה התיאורטית, ניתן להתמודד עם סתירה-לכאורה זו באמצעות שלושה מודלים שונים: הראשון, מתן בכורה לנורמה המוקדמת, בנימוק שהנורמה המאוחרת אינה מתייחסת לאותו עניין, ומכאן שלא קיימת סתירה ביניהן. בענייננו, הקרבה המהותית בין סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה וסעיפים 249(20)-(21) לפקודת העיריות גדולה מכדי שניתן יהיה לצעוד בדרך זו. השני – מתן עדיפות לאחת מהנורמות, בהתאם לכללי ברירת הדין המעניקים עליונות לנורמה המאוחרת (lex posterior derogate priori), או הספציפית (lex specialis derogate generali). לנוכח מרכזיותו של חוק שעות עבודה ומנוחה, עמדה זו לא נראית ראויה בענייננו – שכן קשה לטעון כי סעיף 249(21) פקודת העיריות ביקש לבטל, במשתמע, הסדר כה מהותי. זאת, בייחוד על רקע דברי ההסבר להצעת חוק הרשויות המקומיות (איסור פתיחת
--- סוף עמוד 53 ---
עסקים וסגירתם בימי מנוחה), התשמ"ה-1988, ה"ח 1872, 134, שהבשילה (במסגרת החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990, ס"ח 1336, 34) לכדי סעיף 249(21) לפקודת העיריות. דברי הסבר אלה מבהירים כי "מטרתו של החוק המוצע להסיר את הספק האמור [בנוגע לסמכות הרשויות המקומיות להסדיר פתיחת וסגירת עסקים בימי המנוחה; נ.ה.] ולשמר את 'הסטטוס קוו' בענין הנדון" (ההדגשה אינה במקור). מאחר וסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, שחוקק בשנת 1969, מהווה נורמה מאוחרת ביחס לסעיף 249(20) של פקודת העיריות (משנת 1964), הרי ששמירה על סטטוס קוו משמעה דווקא אי פגיעה בחוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך, נראה שיש לאמץ בענייננו את המודל השלישי, המדבר על אינטראקציה בין הנורמה המאוחרת למוקדמת, היוצרות יחדיו הסדר הרמוני משותף. מודל זה הולם אף בשל המעמד הנורמטיבי החשוב של חוק שעות עבודה ומנוחה, לרבות סעיפים 7 – 9א לו.
העדפת מודל זה עולה בקנה אחד עם עמדת הנשיא לשעבר, המלומד א' ברק, על פיה –
"ההנחה צריכה להיות, כי יש לקיים הרמוניה חקיקתית בתוך מערכת החקיקה, באופן שהפירוש שיינתן לדבר חקיקה ישזר 'נאמנה עם רקמת החקיקה ויהא לגוף אחד, שלם, עמה' [...] המפרש הוראה פלונית מפרש את החקיקה כולה, והפירוש שניתן להוראה פלונית, צריך להשתלב בפירוש שניתן לשאר הוראות החקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 327-328 (1993)).
במילים אחרות, בטרם יפנה הפרשן לכללי ברירת הדין, הקובעים איזו מן הנורמות המתחרות תגבר – עליו לבחון האם "הסתירה היא אמיתית או מדומה", כאשר "הוא מונחה על ידי התפיסה הפרשנית המבקשת להבטיח קוהרנטיות נורמטיבית ואחדות שיטתית". רק כאשר הניסיון הפרשני ליצור הרמוניה חקיקתית כשל, והוברר כי הסתירה בין הנורמות ממשית, יהיה מקום לעבור לשלב השני ולבחון איזו מן הנורמות נהנית מעליונות – אם משום שמעמדה הנורמטיבי גבוה יותר, ואם משום שמדובר בנורמה ספציפית או מאוחרת ביחס ליריבתה (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 540 (1992)). נאמנים לעיקרון זה, עלינו לתור, אפוא, אחר פרשנות המאפשרת לסעיפים 249(20) ו-(21) לפקודת העיריות לדור תחת קורת גג אחת עם האיסור שמטיל סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה על פתיחת חנויות ובתי מלאכה בימי המנוחה הקבועים.
--- סוף עמוד 54 ---
13. נדמה כי ניתן ליישב את הסתירה לכאורה בין הנורמות האמורות באמצעות הבחנה בין מצב "ברירת המחדל" שיוצר סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה – סגירת עסקים הפועלים בתחומי התעשייה והמסחר, והעדר איסור על פתיחת אחרים – לבין הסמכות שניתנה לרשויות המקומיות לסטות מהסדר זה: ירצו, יתירו גם היקף מסוים של תעשייה ומסחר; ירצו, יאסרו אף פתיחת בתי עינוגים.
לשון אחרת, סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה יוצר הסדר לאומי-ארצי, הקובע כי בשבת לא ייפתחו בתי מלאכה או מפעלי תעשייה ולא יתקיים מסחר בחנויות, אלא במסגרת החריג המעוגן בסעיף 9א(ג). עם זאת, ועל בסיס אותו רציונל שמנע הטלת איסור על הפעלת עסקי בידור במישור הלאומי – דהיינו, ההכרה בקיום גישות שונות ביחס לאופייה המעשי הרצוי של השבת, ובצורך לאפשר ביטוי גם לקבוצות שהשקפתן עולמן דוחה את המודל ההלכתי – ניתנה לרשויות המקומיות אפשרות לחרוג מן הנורמה הכללית וליצור הסדרים מוניציפליים. כך, ניתן יהיה לאזן בצורה הולמת יותר בין הזכויות המתחרות, תוך מתן משקל למאפייניו הייחודיים של כל אזור עירוני – לרבות העדפותיהם ותפיסות עולמם של תושביו. לעיתים, מאפיינים אלה יובילו להקלת המגבלות על פעילות עסקית בשבת, ויאפשרו היקף מסוים של מסחר, ולעיתים התוצאה תהיה הפוכה – עד כדי הגבלת פעילות של בילוי ובידור.
מהלך פרשני זה, המייתר את הצורך בפנייה לכללי ברירת הדין, מוביל למסקנה כי בהעדר חוק עזר רלוונטי יחול האיסור הארצי על פעילות עסקית המשתייכת לקטגוריות שבסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה – ועליה בלבד. ברם, רשות מקומית המעוניינת בכך תוכל לחרוג מן ההסדר הארצי, בכפוף למגבלות הכלליות המוטלות על שיקול הדעת המינהלי.
14. לתמונה הנורמטיבית העולה מן המהלך הפרשני האמור משמעות רבה, הואיל ונובעת ממנה המסקנה כי – בניגוד להקשרים אחרים שבהם הסמיך המחוקק את הרשויות המקומיות להסדיר סוגיות מסוימות ברמה המוניציפלית – במקרה שלפנינו ניתן לרשויות שיקול דעת מצומצם יחסית. אמחיש את ייחודו של המקרה שלפנינו באמצעות השוואה לחוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), התשי"ז-1956, המסמיך רשות מקומית "להתקין חוק עזר שיגביל או יאסור מכירת בשר חזיר ומוצריו הנועדים לאכילה" בתחומיה, או בחלקים מהם. כפי שציין בית משפט זה בעניין
--- סוף עמוד 55 ---
סולודקין (בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית שמש, פ"ד נח(5) 595, 610 (2004); להלן עניין סולודקין) –
"להבדיל מאיסור על גידול החזיר, שלגביו נקבע הסדר ארצי, לגבי איסור על מכירת בשר חזיר ומוצריו נקבע הסדר מקומי. המטרה הייתה אפוא כי האיזון בין התכליות הנוגדות – השיקולים בדבר הגנת רגשות דתיים-לאומיים, מזה, והשיקול בדבר חירות הפרט, מזה – לא ייעשה ברמה הארצית, על-פי נוסחת איזון עקרונית שהמחוקק קבעה. תחת זאת המטרה הייתה לאיזון שייעשה ברמה מקומית" (ההדגשה אינה במקור).
המחוקק נמנע, אפוא, במופגן מקביעת נורמה כללית לגבי מכירת החזיר, והותיר את העניין, על ההכרעות הערכיות הכרוכות בו, להסדרה בלעדית של השלטון המקומי – בדיוק כפי שנהג בהקשר של פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (חוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ"ח-1997). לפיכך, יכול היה בית משפט זה להסיק כי לדרג המוניציפלי ניתן שיקול דעת רחב, וכי המחוקק ביקש להפקיד בידיו – ולא בידי השלטון המרכזי – את הבחירה בין פתרונות שונים המצויים בגדרי מתחם החוקיות (עניין סולודקין, 620). אולם, זה אינו מצב הדברים בענייננו. כאמור, המחוקק בחר ליצור הסדר ארצי בנוגע לקיומה של פעילות עסקית בשבת, וגילה דעתו לגבי מודל האיזון הרצוי בין חופש הדת, החופש מדת, חופש העיסוק והזכות לשוויון –הטלת איסור על פעילות מסחר ותעשייה.
בנסיבות אלה, לרשויות המקומיות אמנם ניתנה סמכות לסטות מן ההסדר הלאומי-ארצי שקבע המחוקק – אך שיקול הדעת שלהן מצומצם באופן יחסי. והיחס הוא כלפי שר הפנים, כפי שיובהר. הרשויות אינן פועלות בריק נורמטיבי, ועליהן לראות באיזון שיצר המחוקק ברמה הלאומית מעין עוגן, או נקודת מוצא, לעריכת האיזונים ברמה המוניציפלית (יצוין כי מודל דומה, המשרטט עקרונות כלליים ומותיר לשלטון המקומי מרחב שיקול דעת לגבי יישומם, אומץ גם במסגרת אמנת גביזון מדן; ראו סעיף 14 לעקרונות [עמ' 41-42] ודברי ההסבר של פרופ' גביזון [עמ' 43]). מתחם החוקיות שבמסגרתו פועלות רשויות המסדירות את הפעילות העסקית בימי המנוחה הקבועים מצומצם, אפוא, בהשוואה לזה העומד לרשותן בהקשר של מכירת חזיר ומוצריו. תמונת המראה היא כי לשר הפנים מרחב התערבות רחב בהרבה בענייננו – לבטח כאשר הוא סבור שהשפעותיו של הסדר מקומי מסוים גולשות מעבר לד' אמותיה
--- סוף עמוד 56 ---
של הרשות הרלוונטית ועלולות לכרסם בהוראת סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה במישור הלאומי.
אם לסכם – לרשויות המקומיות ניתן שיקול דעת ובידן לסטות מהוראות סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה. ברם, אין מדובר במצב שבו בחר המחוקק להימנע מקבלת הכרעה נורמטיבית והותיר את העניין להכרעת הדרג המוניציפלי – כפי שנעשה בנוגע למכירת חזיר, או פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב. אדרבה, נורמה כללית האוסרת פעילות של תעשייה ומסחר בשבת נקבעה גם נקבעה. משכך, האוטונומיה שניתנה לשלטון המקומי בסוגיה שבמוקד ענייננו מותירה מקום לבקרה אינטנסיבית יותר של השלטון המרכזי. רכיב מכריע של אותה בקרה הוא ניתוח השלכותיה של ההחלטה המקומית על הזירה הארצית – ומידת פגיעתה בהסדר הנורמטיבי העקרוני שאימץ המחוקק במסגרת סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה.
על זאת אוסיף כי הצידוק לבקרה המקיפה יותר של השלטון המרכזי נובע גם מן התכליות המהותיות של ימי המנוחה – החורגות מן התחום הסמלי (בדומה, נניח, לאיסורים על מכירת חזיר או קיום עינוגים ציבוריים בתשעה באב), ועניינן בזכויות יסוד של העובדים. זכויות אלה, להן ניתן משקל בהחלטתו המנומקת של השר, מקרינות על היקף שיקול הדעת של הרשויות המקומיות בנוגע לפתיחת עסקים בימי המנוחה הקבועים.
15. נוכח הקביעה העקרונית באשר להיקף ההתערבות של שר הפנים בהחלטות הרשויות המקומיות לפי סעיפים 249(20)-(21) לפקודת העיריות, מקובלת עלי עמדת היועץ המשפטי לממשלה (המובאת בפסקה 15 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה, מ' נאור), לפיה ההחלטה על פסילת התיקון השני אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני – הגם שהשר יכול היה, כמובן, להגיע לתוצאה שונה. אסביר.
חבריי, הנשיאה מ' נאור (פסקאות 26-27 לחוות דעתה) והשופט י' עמית (פסקאות 2, 4 ו-8 לחוות דעתו), סבורים כי ההחלטה על פסילת התיקון השני נגועה בחוסר סבירות קיצוני מאחר ולא ניתן בה משקל הולם לאוטונומיה של הרשות המקומית. אולם, התמונה הנורמטיבית שהצגתי מעניקה, להשקפתי, מענה לכך. היא מלמדת כי המחוקק לא הסמיך את הדרג המוניציפלי לפעול בחלל ריק – אלא הציב את ההסדר הארצי שנקבע בסעיף 9א לחוק שעות עבודה כנקודת מוצא להפעלת הסמכות.
--- סוף עמוד 57 ---
האוטונומיה שניתנה, אפוא, לרשויות המקומיות מוגבלת באופן יחסי – בדרך המביאה, מיניה וביה, להגדלת היקף ההתערבות הלגיטימית של שר הפנים (השוו פסקה 8 לחוות דעתו של חברי השופט י' עמית). במקרה שלפנינו, פסילת התיקון השני נומקה על ידי שר הפנים בחשש כי ההסדר המקומי-לכאורה ישחק את ההסדר הארצי שהתווה המחוקק – ויעצב, דה-פקטו אם לא דה-יורה, מציאות המנוגדת להכרעתו הערכית (פסקאות 57-58 להחלטה המנומקת). במילים אחרות, לא האיזון שבחרה עיריית תל אביב-יפו כשלעצמו הוא שהביא לפסילת התיקון השני – אלא גם השפעתו המשוערת בזירה הלאומית ומחוץ לגבולות תל אביב. דומה כי נימוק זה מצוי בליבת ההתערבות הלגיטימית של שר הפנים, נוכח מערכת האיזונים העדינה שבין שני רובדי ההסדרה: הלאומי והמקומי.
זאת ועוד, עיון בהחלטה המנומקת מלמד כי השר אינו שולל באופן גורף כל פתיחה של חנויות לממכר מזון בשבת. יש לזכור כי התיקון הראשון התיר לפתוח חנויות נוחות בתחנות הדלק, למכור מצרכי מזון בבתי מרקחת – ואף הקצה שלושה מתחמים עירוניים שבהם המסחר מותר. למעלה מכך, שר הפנים ייחס בהחלטתו משקל למספר בתי העסק שהתיקון השני ביקש להתיר את פתיחתם (פסקה 53 להחלטה המנומקת); לגודלם (שם), ולהיקף שיקול הדעת שניתן למועצת עיריית תל אביב בנוגע להגדלה עתידית של המכסות (שם, פסקה 56). כלומר, אין בהחלטה כדי לשלול לחלוטין מן העירייה את האפשרות להעניק לשבת צביון מקומי ייחודי – אלא חתירה לאיזון ראוי יותר בין צביון זה ובין ההכרעה הנורמטיבית של המחוקק ביחס לזירה הארצית. גם אם ניתן היה להגיע להכרעה אחרת, יש לזכור "שהפתרון הראוי מצוי דווקא באיזון, ולא בביטולה המלא של השקפת עולם אחת בפני רעותה" (פסקה 24 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור בפסק הדין). לא ניתן להגדיר תוצאה המאפשרת לבטא את אופייה הייחודי של תל אביב – גם אם באופן מאוזן, ומבלי לדחוק לחלוטין את ההכרעה הערכית שמשקף סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה – כחורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
בראיה זו של הדברים, החלטת שר הפנים אינה בגדר "התערבות" בענייני העירייה. המודל שנקבע הוא כי עמדת העירייה היא בגדר החלטה ראשונה, אך היא כפופה לשר הפנים. האחרון הוא המוסמך לאשר או לפסול את חוק העזר ("עיכב השר פרסום חוק עזר [...] רשאי הוא לעשות אחת מאלה: (1) להורות על ביטול העיכוב; (2) לפסול את חוק העזר מנימוקים שיפרט; (3) להחזיר את חוק העזר עם הערותיו למועצה
--- סוף עמוד 58 ---
לדיון מחדש"; סעיף 258(ד) לפקודת העיריות). כמובן, הוא רשאי לקחת בחשבון שיקולים מקומיים, אך גם שיקולים לאומיים אינם מחוץ למתחם שיקול דעתו – ואינם בגדר שיקול פסול. מטבע הדברים, מרחב שיקול הדעת של שר הפנים תלוי בנושא. דעתי היא כי נוכח תמונת החקיקה הקיימת – קרי, בחירתו של המחוקק ליצור הסדר ארצי מנחה בסוגיה; כמו גם חשיבותה הציבורית, המוסרית, הסמלית והמעשית של השבת, לרבות השלכותיה על זכויות יסוד מהותיות של העוסקים במלאכה, שיקול הדעת של הרשויות המקומיות מוגבל. כפועל יוצא, מרחב ההתערבות של שר הפנים בהחלטותיהן במישור זה רחב מהרגיל. נקודת ההתחלה – כלומר, עמדת הרשות – אינה חייבת להיות נקודת הסיום. יצוין כי החלטת השר דרעי מנומקת היטב, מעמיקה ומציבה עמדה מגובשת לא רק לגבי השבת אלא גם לגבי המצב המשפטי.
ושוב אדגיש, כי עסקינן בביקורת שיפוטית על החלטת שר הפנים. אין חולק כי השר רשאי היה להגיע גם לתוצאה אחרת, ולאשר את התיקון השני. לו היה נוהג כך, הייתי נמנע מהתערבות בשל אותם טעמים עצמם – הכרה בשיקול הדעת הרחב המוקנה לו בסוגיה. באשר לאיזון שבחר, והביקורת עליו, יש לנקוט זהירות. בכל הכרעה המחייבת איזון בין שיקולים שונים ניתן להגיע לקשת רחבה של תוצאות. למשל, ככלל, ניתן להעניק משקל שווה למספר שיקולים, או לייחס משקל רב יותר לשיקול מסוים. החלטת הרשות המבצעת להעניק משקל רב יותר לשיקול מסוים אינה הופכת בהכרח את התוצאה לבלתי סבירה – או אף לפחות סבירה. סבורני, כי ההחלטה על פסילת התיקון השני, משיקולים של הגנה על ההסדר הארצי שהתווה המחוקק בסוגיה, מצויה בליבת מתחם הסבירות והמידתיות, ואין עילה להתערב בה.
16. אחר הדברים האלה, הגיעו לעיוני חוות הדעת של יתר חברי ההרכב, לרבות תוספות שונות. שבתי והרהרתי בעניין, ואומר זאת:
בעבר, בתפוצות ישראל השונות, בפולין, במרוקו וביישוב הישן בצפת, יהודים – שמרו את השבת כהלכתה. כיום, במדינת ישראל של המאה ה-21, יהודים – מתווכחים על השבת. כך במיוחד בנוגע לשבת במרחב הציבורי. ויכוח זה על אופייה ודמותה הראויים שומר, באופן פרדוקסלי ממבט ראשון, על הרלוונטיות של השבת ומבטיח כי תפשוט צורה ותלבש צורה, אך תישאר יום ייחודי בהווייה הציבורית היהודית-ישראלית. בפרפראזה על דבריו הנודעים של אחד העם, שצוטטו לעיל, ניתן
--- סוף עמוד 59 ---
לומר כי "יותר משבני ישראל במדינת ישראל שמרו על הוויכוח בשבת, הוויכוח שמר על השבת ומעמדה במדינת ישראל".
האמת תיאמר, והיא גלויה לעין. במדינת ישראל קבוצה גדולה שומרת על השבת כהלכתה, וקבוצה גדולה אחרת אינה נוהגת כך. המנעד בין הקצוות רחב ועשיר. בכל הקשור לדמות השבת במרחב הציבורי, ניכרת מחלוקת בין הקבוצות ואף בתוכן. ועדיין, תהא זו אירוניה עצובה אם דווקא במדינת ישראל ייפגע הרכיב הסוציאלי-רוחני של המנוחה בשבת, שזכה לעיגון בחוק שעות עבודה ומנוחה. זאת, מפני שהדת היהודית היא שהביאה לעולם את המהפכה החברתית – אולי הראשונה מסוגה – הגלומה בשבת. הרעיון שביסוד יום המנוחה השבועי התקבל ויושם על ידי האנושות כולה. מלאך המנוחה לוחש באוזן ואומר לעובד: הינך עובד אך לא עבד. אכן, בזעת אפיך תאכל לחם והעבודה קשה וחיונית, אבל אין לתת לה לבלוע את האדם ואישיותו. בד בבד, מלאך המנוחה לוחש באוזן ואומר למעביד: אתה הצד החזק, אך יום בשבוע יחול שוויון בינך לבין העובד שפטור מעיסוקיך. ערכי השוויון, המנוחה וחירות הרוח שמייצגת השבת קשורים קשר אמיץ עם מוצאם הדתי, ההיסטוריה של העם היהודי ונימוקי מסורת.
מסגרתנו היא משפטית. כשופטים תפקידנו הוא לפסוק על פי הדין של מדינת ישראל. אכן, במבט על ומבחינה תיאורית עולה מחוות הדעת השונות כי ניתן לפרש את חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק ההסמכה בדרכים שונות. ברם, מצב זה עצמו עשוי להוות, להבנתי, נימוק נוסף לזהירות הנדרשת בהתערבות בית המשפט בסוגיה העדינה המונחת לפתחנו. מכל מקום, ומבלי לשוב ולצלול לפרטי הדברים, עמדתי הפרשנית היא כי המתווה המשפטי הקיים בנוי על אינטראקציה בין הלוקאלי ללאומי, בין הדתי לבין הסוציאלי, בין חירות הפרט לבין ההכרה במעמד הציבורי המיוחד של השבת, ובין סמכויות מועצת העיר לבין סמכויות שר הפנים. הפרשנות שנראית לי נכונה, מהנימוקים שפורטו, היא כי בתחילת המשחק הכדור מצוי במגרשה של מועצת העיר, אך בהמשך הוא עובר למגרשו של שר הפנים. נוכח ההשלכות של ההחלטות העירוניות על מנוחת העובד, המעביד והעסק ביום השבת – שלא לדבר על מעמד השבת כסמל לאומי תרבותי – לא הוענק לרשויות המקומיות שיקול דעת בלעדי בעניין. החוק מסמיך את שר הפנים לאשר, או לפסול, את חוקי העזר. לטעמי, מתגבשת המסקנה כי מנוחת העובד, המעביד והעסק ביום השבת מהווה סוגיה שאינה רק לוקאלית. בנוסף,
--- סוף עמוד 60 ---
קשה לקבל כי ההכרעה המשפטית בענייננו לא תשפיע על מקומות שונים בארץ, מחוץ לגבולות תל אביב-יפו. יש לזכור כי שר הפנים חבר בממשלה שנבחרה כתוצאה מהבחירות לכנסת. לו שר הפנים היה בוחר בעמדה אחרת, סבורני כי הדין מחייב אי התערבות. בניגוד לעמדת שופטי הרוב ולעמדת חברי השופט נ' סולברג, סבורני כי מתווה החוק מאפשר פרשנות רחבה שבאמצעותה ניתן להגיע לשתי התוצאות. מצד אחד, הדין מסמיך את הרשויות המקומיות להתיר מסחר בשבת, ומצד שני מקנה לשר הפנים שיקול דעת רחב שאין למהר ולהתערב בו. לנוכח עמדת שר הפנים, שהיא עמדה מנומקת ועניינית, דעתי היא כי יש לכבדה ואל לבית המשפט להתערב בה.
17. לו תישמע דעתי, נורה, אפוא, כי דין העתירה לדיון נוסף להתקבל בכל הקשור לתיקון השני – בהעדר עילת התערבות בהחלטה המנומקת של שר הפנים בעניינו. לנוכח התוצאה, והשתלשלות ההליכים, לא הייתי עושה צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג: