--- סוף עמוד 274 ---
ומתוך כוונה מוצהרת להותיר את בעלי המניות מן הציבור מחוץ למעגל מקבלי ההחלטות ומחוץ למעגל הנהנים מהכספים שחולקו לבעלי השליטה.
1174. כאמור, הנאשמים טענו כי הזרמת הכספים למיאב ובסט בית נועדה להקל את לחץ הבנקים על הקבוצה ובכך להיטיב עימה. אינני מקבל גישה זו של הנאשמים. הלחץ שהפעילו הבנקים על הקבוצה, מקורו במינוף הגבוה בו רכשו בעלי השליטה את מעמדם בחברה. זה אינו חובה של החברה, כי אם חוב של החברות הפרטיות (מיאב ובסט בית), ובעקיפין – של מי שערב להשבת החוב באופן אישי (גבעוני והבי) אין זה תפקידה של חברה ציבורית לחלץ את בעלי השליטה בה ממצוקת תזרים מזומנים. יש כמה דרכים לגיטימיות בהן יכול בעל שליטה בחברה להזרים לכיסו כספים מקופת החברה או כתוצאה מהחזקותיו במניותיה, והעיקריות שבהן:
א. הראשונה היא באמצעות חלוקת דיבידנד בהתאם לקבוע בסעיף 302 לחוק החברות. כספים היוצאים לכיסם של בעלי המניות במקרה זה, מטבעם, מתחלקים פרו-רטה בין כל בעלי המניות. אלא שיגרמן הסביר, שלא הייתה לקבוצה כל כוונה לחלק דיבידנד - על מנת שלא יעברו כספים לציבור (פ/9.2.2010, 5299, 24-22) - כך ממש!
ב. אפשרות שניה היא חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, באישור בית המשפט, בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 303 לחוק החברות.
ג. שלישית, בעל מניות יכול למכור את מניותיו ולשלשל את התמורה לכיסו.
ד. רביעית, במקרים בהן עסקה מסוג זה נכונה עבור החברה הציבורית מבחינה כלכלית, היא יכולה להקשר חוזית עם בעל השליטה - אולם במקרה זה על העסקה לקבל את האישורים הנדרשים ובכלל זה את אישור האסיפה הכללית (תוך התייחסות מיוחדת לקולות בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה).
ה. דרכים אחרות, פחות שגורות, אשר אינן רלוונטיות לענייננו.
1175. הנאשמים בחרו שלא ללכת באף אחת מהדרכים הנ"ל. תחת זאת באמתלות מפותלות וחמקמקות, העבירו הנאשמים עשרות מיליוני ש"ח מקופת חברה ציבורית לקופת חברות פרטיות. די בכך על מנת להרשיעם בעבירות של שליחת יד. אולם, במקרה זה ישנה חומרה יתרה, שכן הכספים, ברובם, לא שימשו את החברות הציבוריות ולא הוחזרו לקופתם - אלא הופנו להחזרת חובות פרטיים של בעלי השליטה בהן.
--- סוף עמוד 275 ---
1176. פלוגתה משפטית נוספת הרלוונטית לענייננו היא קיומה של כוונה לשלול את הדבר שלילת קבע. סוגייה זו נמצאת במחלוקת. כך נכתב בעניין פרי (פסקה 54):
"האם נדרשת שלילת קבע לעניין גניבה בידי נפקד?
עינינו הרואות כי אופן החזקת הנכס, ובכלל זה משך ההחזקה, הינו מרכיב מרכזי לצורך ביסוס העבירה הנדונה. נוכח זאת, שאלה היא אם שלילת הקבע היא רכיב נוסף של עבירת הגניבה, אשר מוצא את דרכו אל תוך הסעיף בלשון 'במרמה' שבסעיף 383(א)(2) לחוק. בפסיקה שתי גישות לעניין זה. האחת – שאין לך עבירת הגניבה ללא יסוד הכוונה לשלילת קבע (ע"פ 141/59 טריביש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג(3) 1793, 1799 (1959)). השנייה גורסת כי הרכיב אינו דרוש, ומדובר במעילה באמון ב'מרמה' (ראו ע"פ 7318/95 ציוני הנ"ל, בעמ' 803). ניתן באופן עקרוני לומר שהגישה הראשונה יותר רווחת, אך הפסיקה אימצה לעיתים גם את הגישה השנייה (ראו לדוגמא ע"פ 720/90 ברזל ואח' נ' מדינת ישראל מו(2) 539, 560 (1992)). וכך נקבע כי 'החזרת הכסף לאחר גילוי שליחת היד אינה שוללת את הקביעה שבעת שליחת היד נלוותה אליה כוונת השלילה לצמיתות' (ע"פ 1075/98 אופנהיים הנ"ל, בעמ' 329)."
1177. אומר כבר עתה כי בכל הנוגע לאישום זה, איני רואה צורך להכריע בשאלות אלו שכן מצאתי כי גם לשיטת הנאשמים, לפיה הנטל שעל כתפי המאשימה מכיל את היסודות הנוספים, אותם יסודות מתקיימים בענייננו כפי שיפורט להלן. היינו- בענייננו איני נדרש להכריע אם נדרשת הוכחתו של יסוד הכוונה לשלילת קבע בעבירה של גניבה בשליחת יד, שכן שלדעתי, הוא מתקיים בלאו הכי בענייננו.