1178. בפסיקה כבר נקבע כי הכוונה לשלול שלילת קבע הפכה מיסוד מן המניין ליסוד שלילי, קרי הנטל לאי התקיימותו של היסוד מוטל על כתפי הנאשמים להוכיח כי הייתה להם כוונה להחזיר את שנטלו. עליהם להוכיח, בנתונים אובייקטיבים, כי הייתה בידם האפשרות, הסבירה, להחזיר את שנטלו (עפ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי פ"ד מז(5) 797, בעמ' 814 (1993); עפ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל פ"מ מו(2) 539, בעמ' 553 (1992)). חשוב להדגיש כי הכוונה לשלילת קבע נבחנת במועד שליחת היד, כלומר, אף אם במהלך הדרך החזיר הנאשם את שלקח, עדיין נבחן אם במועד הנטילה הייתה בידי הנוטל האפשרות הסבירה להחזיר.
1179. למעלה מן הצורך, אוסיף כי לדידי, בכל מקרה בו נושא משרה בחברה ציבורית, מוציא נכסים מידי החברה באופן, שגם אם התכוון להחזירם בעתיד, אין הוא יודע בוודאות כי יוכל לעשות כן, אזי קמה חזקה שהיה בכוונתו לשלול את הנכסים הנ"ל שלילת קבע. לעניין זה, אין נפקא מינה בעיניי לעניין עצם ההרשעה בעבירת שליחת יד אם הוכח כי בכוונת אותו נושא משרה לשלול את הכספים לצמיתות, או אם הוכח כי מכוח הלכת הצפיות היה עליו לדעת שהוצאת נכסים מחברה ציבורית שלא כדין והעמדתם בסיכון, עלולה לגרור את שלילתם דרך קבע.
--- סוף עמוד 276 ---
1180. כאמור, הבחינה היא בחינה ex-ante. היינו, האם במועד הוצאת הנכסים מהחברה היה ספק כלשהו באשר ליכולת להחזיר את הנכסים לידי החברה, במלואם, ובכל רגע נתון . ככל שתנאי זה אינו מתקיים, מתהפך הנטל, ועל מי שהוציא את הנכסים מחזקת החברה יהיה להוכיח באותות ובמופתים כי החברה לא הייתה יכולה להיפגע מהמהלך, או כי הוא נדרש, בזמן אמת, דווקא על מנת לשמר את נכסי החברה - מבלי שהייתה האפשרות להעבירו את הליכי האישור הנדרשים (או אז יכול ויזכה ב"פטור" מעבירת גניבה, אך עלול להיות מחויב מכוח הוראות אחרות בדין).
1181. כך, גם במקרים בהם כבר הוכח כי נכסים שהוצאו, הוחזרו בסופו של יום לקופת החברה הציבורית, אין בכך כדי לאיין את העבירה שבוצעה שעה שנכסים אלו הועמדו בסיכון שלא כדין. להחזרת הכספים תהיה, מן הסתם משמעות, בכל הנוגע לעונש שייגזר בגין אותה עבירה.
1182. במקרה הספציפי שלפנינו מדובר במקרה מובהק שבו ידעו הנאשמים כי הכספים המוצאים מקופת החברות הציבוריות הוצאו שלא כדין, ושהסיכוי שהכספים יושבו לחברות הציבוריות במועדם ובמלואם הינו לא וודאי, ובכל מקרה אין מדובר במהלך חסר סיכון. אולם, הם בחרו להיות אדישים לכך באופן מוחלט.