572. המבחנים הטכניים אשר נקבעו בסעיפי החוק לעיל אינם חלוטים, אלא הם מקימים חזקה לטובת הטוען לשליטה - בהתקיימם, וכנגד הטוען לשליטה - בהיעדרם (ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, (פורסם במאגרים המשפטיים, 7.6.2007)). החזקה ניתנת לסתירה - המבחנים אינם סוף פסוק אלא תחילתו בלבד.
573. על מושג השליטה הרחבתי לאחרונה בת"א (מחוזי-ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 16.7.2012) (להלן: "עניין אולטרה שייפ").
כפי שפירטתי שם, מושג השליטה קיבל פרשנות מרחיבה, הן עובר לחקיקת חוק החברות והן לאחריה. כך, למשל, המלומדת פרופ' צ' כהן גורסת כי מבחן השליטה הקבוע בחוק הוא מבחן מהותי התלוי בנסיבות העניין (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך א 312-307 (מהדורה שנייה, 2010). בין היתר, ציינה המלומדת כהן כך:
--- סוף עמוד 105 ---
"... החזקה של יותר ממחצית מזכויות ההצבעה יוצרת חזקה בדבר שליטה, אולם זו יכולה להתקיים גם אצל המחזיקים באחוז נמוך יותר מכוח ההצבעה. מקום שמניות החברה מפוזרות בין מספר גדול של בעלי מניות, תתקיים השליטה גם בידי מי שמחזיק אחוזים בודדים בלבד בהון החברה, שכן לאור הפיזור של המניות, מרכז בידו בעל מניות זה את הכוח לכוון את פעילות החברה. שליטה מסוג זה מכונה 'שליטה דה-פקטו'.
החוק קובע אפוא מבחן מהותי לקיומה של שליטה. מי שבידו היכולת לכוון את פעילותה של החברה ייחשב כשולט בה.
...
גם הפסיקה האמריקנית, שדנה במהותה של שליטה, מכירה בכך שמדובר בשאלה של עובדה, שצריכה להיקבע על פי נסיבותיו של כל מקרה."
גם המלומדת אירית חביב סגל (ז"ל) ציינה בספרה כי:
"במקרים רבים לא קיים בעל מניות המרכז בידיו למעלה מ-50% ממניות החברה, או שכללי ההכרעה הקבוצתית שנקבעו במסמכי ההתאגדות מצמצמים את כוחו להפעיל את השליטה. אז, היכולת המעשית של בעל המניות לנווט את ענייני התאגיד הופכת לעניין כמותי: בקונטקסטים מסוימים, די באחוזי אחזקה מעטים יחסית, על מנת ליהנות משליטה אופרטיבית מלאה, בעוד שבקונטקסטים אחרים מסתבר כי רק החזקה ב-50% ממניות החברה ומעלה יכולה להבטיח לבעל המניות כי ייעשה כדברו. הסדרים משפטיים מסוימים מחייבים את הפרשן להסתפק ביכולת השפעה מועטה יחסית על ענייני התאגיד, על מנת לראות בבעל המניות 'בעל שליטה', בעוד שהסדרים משפטיים אחרים ראויים לחול רק על בעלי מניות המרכזים בידיהם יכולת השפעה רבה על ענייני החברה" (אירית חביב סגל דיני חברות כרך א עמ' 646 (2007)).
574. הגדרה רחבה זו של מושג השליטה אינה נחלתה של נחלת האקדמיה בלבד. גם הפסיקה קבעה כי יתכן שבעל מניות ייחשב כבעל השפעה על התנהלות התאגיד אף שלא באמצעות כוח הצבעה. כך, למשל, נקבע בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 31.12.2008) (להלן: "עניין הורוביץ"), ובאסמכתאות המובאות בו.