"אמנם קיימות חזקות לכך שאדם הוא בעל שליטה, אולם אף אם לא התקיימו, יכול אותו אדם להיחשב לבעל שליטה ככל שיוכח כי הוא בעל יכולת לכוון את פעילותו של התאגיד. מבחן השליטה איננו מבחן כמותי גרידא, כי אם מבחן פונקציונלי-איכותי גמיש (ראו: ע"א 1186/93 מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מח(5) 353, 365 (1994), בקשר להגדרה הדומה של 'שליטה' בסעיף 34 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981; ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' א.ת. מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 547 (1997); עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (וי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 114115 (2001), להלן: עניין חדשות ישראל). אף אם אדם מחזיק אך מקצת מזכויות ההצבעה בחברה, או שיש לו השפעה על התנהלות התאגיד שלא מכוח זכויות ההצבעה כלל ועיקר, יכול הוא להיחשב עדיין לבעל שליטה (עניין חדשות ישראל,
--- סוף עמוד 106 ---
בעמ' 114; ע"א 345/03 רייכרט נ' שמש (פורסם במאגרים המשפטיים, 7.6.07))" (פסקה 253 לפסק הדין).
575. כפי שציינתי בעניין אולטרה שייפ, המבחנים הכמותיים שבהגדרת "השליטה" משמשים את המבחן האיכותי שייעזר בהם, אך המבחן האיכותי איננו כפוף אליהם:
"... המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה - יתכבד ויסתור אותה" (פסקה 110 לפסק הדין, וראו גם האסמכתאות בפסקאות שקדמו לה).
576. קביעות אלו, שהשתרשו במשפט האזרחי, יפים גם לעניין הפלילי, על אף הזהירות היתירה שיש לנהוג במסגרתו. קולעים לענייננו הקביעות הבאות של כב' השופטת ע' ארבל:
"מובן כי קביעה שפלוני הוא בעל השליטה בתאגיד, אף אם לא התקיימו בו החזקות בעניין החזקותיו באמצעי שליטה בתאגיד, צריך שתיעשה בזהירות, ודאי בהקשר הפלילי. אולם כאשר ברור שאותו פלוני אכן היה בעל היכולת לכוון את פעולות התאגיד, יכול הוא להיחשב לבעל שליטה אף בהיעדר סממנים פורמליים של שליטה" (עניין הורוביץ, בפסקה 253 לפסק הדין).
577. כאמור, ברי ואין ספק כי שאלת השליטה אינה מוגבלת בדלת אמות של מבחנים טכניים. שומה עליי אפוא להרחיב את מבטי ולבחון אותה במבט איכותי-מהותי.
578. במסגרת מבחן זה יכולים להישקל שיקולים רבים, ובהם מידת השפעתו הלא-פורמאלית של הנבחן בתאגיד. ההשפעה הלא פורמאלית יכולה להתבטא בכמה צורות: בין בצורת כריזמה ששובה את סביבת הנבחן ו"מנתבת" את התאגיד לציית למאווייו; בין בצורת קשרים שיש לנבחן עם גורמים שהתאגיד מעוניין לנצלם לטובתו, ולשם כך מוכן התאגיד להכפיף את עצמו למרות הנבחן; ובין בידע יוצא דופן וייחודי שמחזיק הנבחן, ושהתאגיד מעוניין לרתום לשירותיו, ולשם כך מוכן התאגיד לכוון את התנהגותו בהתאם להנחיות הנבחן. רשימה זו איננה רשימה סגורה, אולם היא מבטאת היטב את התפיסה כי דרכי ההשפעה של בעל שליטה יכולות להתבטא במגוון דרכים, המשתנות ממקרה למקרה, כל מקרה בהתאם לנסיבותיו.