"הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה. קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות – 'בעיית הנציג' (the agency problem)...
...
את הקושי הנובע מניצול לרעה של כוחו של הרוב, על ידי הצבעה בניגוד אינטרסים, היטיב לתאר פרופ' גושן:
'המנגנון המקובל לקבלת החלטות קולקטיביות הוא מנגנון ההצבעה. מנגנון זה מבוסס על ההנחה ש'דעת הרוב' מגלמת את 'העדפת הקבוצה', קרי: הבחירה הממקסמת את תוחלת הרווח עבור כלל הקבוצה. אחד התנאים המקודמים לנכונותה של הנחה זו הוא, שכל אחד מן המצביעים מצביע בכנות בהתאם להערכתו הסובייקטיבית את כדאיות ההצעה עבור הקבוצה. דא
--- סוף עמוד 108 ---
עקא, שהנחה זו נשללת כאשר חלק מן המצביעים בקבוצה מצויים בניגוד אינטרסים – בין טובתם בכשירותם כחברי הקבוצה ובין טובתם בכשירות אחרת מחוץ לקבוצה. בדרך-כלל מדובר במקרים שבהם אמורה להתבצע עסקה בין הקבוצה ובין אחד מחבריה. במצבים אלו המצביע אינו מבטא בדרך הצבעתו את הערכתו הסובייקטיבית לגבי כדאיות העסקה לקבוצה, כי אם את כדאיות העסקה עבורו בלבד. קיומם של ניגודי אינטרסים בתוך הקבוצה מעקר את יעילותו של מנגנון ההצבעה, ככלי לאיתורה של 'העדפת הקבוצה'. עובדה זו מחייבת התמודדות שונה לגבי מדידת כדאיותן של עסקאות הנעשות תוך ניגוד אינטרסים עבור הקבוצה' (גושן, הצבעה תוך ניגוד אינטרסים, בעמודים 19-20).
דוגמא מובהקת לניגוד אינטרסים כאמור היא של עסקה בין החברה ובין מי ששולט בה או בין החברה לבין צד שלישי שלבעל השליטה יש עניין בו. במצבים אלה, בעל השליטה פועל תחת "שני כובעים", ועומד, למעשה, משני צידיה של העסקה: פעם כמצביע יחד עם בעלי המניות המתבקשים לאשר את העסקה, ופעם כצד האחר לעסקה. כתוצאה מכך, עלול בעל השליטה להעדיף את האינטרס הפרטי שלו על פני זה של החברה (שם, בעמוד 30. וראו גם א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א', 1999) בעמוד 427 (להלן: חביב-סגל)). זאת ועוד. שוק ההון בישראל מאופיין בריכוזיות גדולה: השליטה במרבית החברות הציבוריות נתונה בידי מספר קטן של בעלי מניות. במצב זה גדל החשש מפני ניצול לרעה של כוחם של בעלי השליטה, המהווים רוב באסיפה הכללית ושולטים בדירקטוריון, על חשבון המשקיעים, בעלי המניות מקרב הציבור" (פסקה 47 לפסק הדין).
583. אני סבור, כי השיטה אשר מגשימה בצורה הטובה ביותר את התכלית שבבסיס הליכי אישור עסקאות עם בעלי שליטה, היא שיטת איתור בעל השליטה, ולא שיטת המכפלות.