ד. קיומו של ההסכם- חרף היעדר אישור רשם ההוצאה לפועל.
1. התנאי לפיו ההסכם יכנס לתוקף באישור רשם ההוצאה לפועל מהווה "תנאי מתלה". זאת בהתאם לחזקה הקבועה בס' 27 לחוק החוזים שקובע:
"חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה"
2. על מהותו של תנאי זה עמד בית המשפט העליון, מפי השופטת חיות, באומרו:
"תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה"
3. בעניינו אין חולק, כי הצדדים התנו את כניסת ההסכם לתוקף באישור רשם ההוצאה לפועל. ואולם הסכמה זו הייתה פרי המצב בו נמצאה תחנת הדלק נכון לרגע חתימת ההסכם. שאלה נפרדת היא האם היעדר התקיימות תנאי זה, בהכרח שומטת את הקרקע מתחת לתוקף ההסכם? אף יותר מכך, האם קיומו של התנאי בהסכם מונעת את יכולת הצדדים להכשירו "מחדש" על יסוד התנהגותם מקום בו הסיבה בגינה מלכתחילה כוננו את התנאי המתלה, איננה מתקיימת עוד?
4. סבורני, כי בעניינם של הצדדים שעה שנפרעו חובות בעל התחנה הקודם, הן למול הבנק הממשכן, והן תחת הסכם זה- אל מול התובעת, לא נדרשה עוד הסכמת הרשם, ומשכך תנאי זה איבד מחשיבותו ונפקותו המשפטית, ובכך כוננו הצדדים את הסמכתם אם לא מכוח חתימתם כי אם מכוח התנהגותם בפועל.
5. הכרעה זו הנני סומך בנוסף על העובדה שאינה שנויה במחלוקת, כי בפועל שולם חלקו הארי של הסכום כאשר הנתבעים לא ביקשו להשיבו מעולם. אף יותר מכך, טענת הנתבעים לפיה שילמו את מלוא סכום החוב, הופכת את טענתם- לפיה הסכם זה לא חייבם מעולם- לתמוהה אף יותר. היעלה על הדעת כי ישלמו לשיטתם סכום ניכר של 700,000 ₪ כאשר מנגד הם טוענים להיעדר תוקפו המשפטי של ההסכם? הדבר אך לא סביר שבעתיים מקום בו הם מצויים בקושי כלכלי ניכר, כפי שניתן לדלות מכוח היותו של הנתבע 3 מצוי בהליכי פש"ר, וכפי שניתן היה ללמוד מיתר עדויות הצדדים.
6. אוסיף לכך את התרשמותי כי הלכה למעשה, נהגו הצדדים על פי ההסכם. ככתבו וכלשונו. התחנה עברה לידיי הנתבע 2, והאחרון באמצעות חברה שהקים לצורך הפעלתה- היא הנתבעת 1, הפעיל את המתחם מספר חודשים נוספים ובפרט בניהולו של הנתבע 3. תחנה זו הופעלה עם ציוד התובעת, וכפי שאדון בהמשך, תוך שהאחרונה אף מספקת לה דלקים.
הנתבע 3, שמצאתיו כ"רוח החיה" מאחוריי התנהלות הנתבעים בכל הקשור לתחנה אף לא ידע ללמד בצורה קוהרנטית וסדורה כיצד נהגו הנתבעים אימתי שההסכם לא אושר על ידי רשם ההוצאה לפועל. כפי שהעיד:
"ש. האם טענתך שברגע שראש ההוצאה לפועל לא אישרה את ההסכם, יצאתם מהתחנה?
ת. לא זוכר בדיוק. אני צריך לראות את התקופות. ניהלנו בסך הכל את התחנה 6-7 חודשים ולאחר מכן התחנה נסגרה.
ש. מפנה לנספח יז' לתצהיר של רופא – זה מכתב מ- 20/6 – פיניתם את התחנה בהתאם למסמך?
ת. לא זוכר אם פינינו באותו תאריך, או כמה ימים שמכרנו הדלק וגבינו כסף ועובדה שאתם לא סיפקתם דלק.
ש. אמרת כרגע שלקח כמה ימים?
ת. אולי.
ש. לא היה מצב אחרי המסמך שישבתם שם עוד כמה חודשים?
ת. לא, תוך פרק זמן קצר מהמכתב היינו בחוץ. הם הפסיקו לספק דלק.
ש. לא רק שאתה לא אומר אמת, אתה סותר מה שאמרת בדיון פה – אישרת שקנית דלקים מגל עד דצמבר 2003, כלומר חצי שנה אחרי המכתב, המכתב היה בתחילת יוני והמשכת לקנות עד סוף דצמבר, בניגוד למה שאמרת קודם?
ת. נכון. יכול להיות שאני לא זוכר, אבל עובדה שיש לכם מכתב שלא סיפקתם דלק, אז עובדה שאתם לא דוברים אמת.
ש. אתה אומר דברים לא נכונים, תשתדל לחשוב מה שאתה אומר פה – כתבת שהזמנת דלקים מגל עד דצמבר...
ת. הזמנתי ולא קיבלתי.
ש. העדת קודם שאחרי שקיבלת את המכתב מעורך הדין, לקח כמה ימים והייתם מחוץ לתחנה ואז מסתבר שקניתם דלקים עד דצמבר 2003 ...
ת. אני לא זוכר איזה תקופה נשארנו בתחנה. אז ניהלנו מו"מ עם עדינה וויל ואמנון רופא ועם גל. לא יודע כמה זמן העניין הזה לקח. מה שאני יודע, התחנה לא עבדה 8-9 חודשים יותר".