החלטה
מה הוא הדין החָל על חברה דואלית בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה?
האם עצם קיומם של מספר ניירות ערך של חברה דואלית, שחלקם נסחר רק בישראל, משפיע על תחולת הדין הרלוונטי בעניין האחריות?
מה הוא הדין החָל על רואי החשבון המבקרים של חברה דואלית בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה?
אלו השאלות העיקריות העומדות בבסיס החלטה זו.
מבוא
1. בפניי בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "הבקשה לסילוק").
הבקשה לאישור שמתבקש סילוקה הוגשה ביום 21.2.2016 על-ידי מר דויד כהן (להלן: "הבקשה לאישור" ו"המבקש", בהתאמה). המשיבים בבקשה לאישור הם חברת 'טאואר סמיקונדקטור בע"מ' (להלן: "טאואר" או "החברה"), עשרה נושאי משרה (שבעה מהם דירקטורים) אשר כיהנו וחלקם עודם מכהנים בחברה, ומשרד בריטמן אלמגור זהר ושות' רואי חשבון (החבר בפירמת רואי החשבון העולמית Deloitte-Touche-Tohmatsu Limited) (להלן: "רואי החשבון") - משרד רואי החשבון שביקר את הדו"חות הכספיים של טאואר במועדים הרלוונטיים (כולם יחד להלן: "המשיבים").
החברה היא חברה דואלית, מניותיה נסחרות הן בבורסת ה-NASDAQ בארצות-הברית (להלן: "בורסת הנאסד"ק") והן בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (להלן: "הבורסה") מכוח הֶסדר הרישום הכפול המעוגן בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "החוק" או "חוק ניירות ערך"). טענתם העיקרית של מגישי הבקשה לסילוק היא כי מכיוון שבחברה דואלית עסקינן, על המבקש היה להראות שדיני ניירות הערך האמריקאים (ולא הישראלים), הם שמקנים עילת תביעה לחברי הקבוצה ולהוכיח זאת. מאחר שהבקשה לאישור אינה מתייחסת להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, יש מקום למוחקה על הסף.
2. עניינה של הבקשה לאישור הוא הטעיית מחזיקי ניירות הערך של החברה, בטענה כי המשיבים הטעו את ציבור המשקיעים בכך ששיפרו באופן מלאכותי את דו"חותיה הכספיים של החברה.
החברה התאגדה בישראל, ניירות הערך שלה נסחרים כאמור בישראל ובבורסת הנאסד"ק והיא מדווחת כ"תאגיד חוץ" כהגדרתו בחוק ניירות ערך. בהתאם להסדר הרישום הכפול המעוגן בחוק ניירות ערך ותקנותיו, החברה אינה נדרשת להכין דו"חות במתכונת הנדרשת מחברה הנסחרת רק בבורסה בישראל, עורכת את דו"חותיה הכספיים לפי כללי התקינה החשבונאית האמריקאית (US GAAP) ובהתאם לתקנות הדיווח של רשות ניירות ערך האמריקאית (The United States Securities and Exchange Commission, להלן: "ה-SEC" או "רשות ניירות ערך האמריקאית"), וכן נתונה לביקורת של הגופים המפקחים בארצות-הברית, כאשר רשות ניירות ערך הישראלית (להלן: "רשות ניירות ערך" או "הרשות") אינה בודקת את דו"חות החברה אלא מסתמכת על הפיקוח האמריקאי.
3. הקבוצה המיוצגת בבקשה לאישור כוללת את מי שרכש בבורסה בישראל לאחר ה-14.11.2012 מניות, אגרות חוב (סדרה ו') או אופציות (אופציה 7 או אופציה 9) של החברה והחזיק בהן ביום 14.1.2016 (להלן: "הקבוצה").
4. המבקש מפרט שלוש טענות הטעיה הנתמכות בחוות-דעת של מומחה מטעמו. בהתאם לטענת ההטעיה הראשונה, רשמה החברה תוספת להונה העצמי (והגדילה אותו) בסך כולל של 110 מיליוני דולר החל מהרבעון השלישי של שנת 2012. תוספת זו נרשמה אגב המרה צפויה של אגרות חוב המירות למניות של החברה, אף-על-פי שנטען כי לא התקיימו התנאים לרישומה; בהתאם לטענת ההטעיה השנייה, החברה "ניפחה" את רישום השווי הכולל בספריה של מיזם משותף עם חברת 'פאנאסוניק' והכירה ברווח חד-פעמי בסך של כ-166.4 מיליוני דולר בשנת 2014; בהתאם לטענת ההטעיה השלישית, שִׁיערכה החברה הלוואה בנקאית שנטלה כך שהוצגה בחסר של כ-24 מיליוני דולר בשנת 2014. בדרך זו, יצרה החברה הקטנה מלאכותית של התחייבויותיה בסך של כ-24 מיליוני דולר והגדלה במקביל של הרווח לאותה שנה.
5. לאור האמור, נטען כי הדו"חות הכספיים שפורסמו על-ידי החברה החל מהרבעון השלישי לשנת 2012 ועד היום כללו פרטים כוזבים מהותיים אודות מצב החברה. הצגה כוזבת ומטעה זו, כך נטען, "היה בה כדי להטעות כל משקיע שהוא, קל וחומר משקיע סביר". בנוסף, במעשיהם ובמחדליהם, הניעו המשיבים את חברי הקבוצה המיוצגת לרכוש את ניירות הערך של החברה ו/או לרכשם במחיר מנופח ו/או להמשיך ולהחזיקם, על-סמך נתונים כוזבים ומטעים.
לטענת המבקש, דרך הצגתן של הסוגיות החשבונאיות עולה כדי "פרט מטעה" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך ומהווה הפרה של חובות הדיווח והגילוי בהתאם לחוק ולתקנותיו, וכן עולה כדי תרמית בניירות ערך, כהגדרתה בחוק. בהתאם לדין, האחראים לאמוּר הם הדירקטורים, המנהלים ומשרד רואי החשבון המבקר החתום על דו"חות הביקורת התקופתיים. ביחס למשרד רואי החשבון, נטען כי כָּשַׁל בתפקידו כשומר הסף והתרשל בביקורת הדו"חות הכספיים של החברה, שימש "חותמת גומי" למניפולציות החשבונאיות של החברה ונושאי המשרה, ולמעשה עשה איתם יד אחת להטעיית ציבור המשקיעים.
בנוסף נטען, כי המשיבים, במחדליהם ובמעשיהם, הפרו את חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), ואת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").
6. בהתאם לחוות-דעת המומחה מטעם המבקש, אומדן הנזק המוערך לקבוצה עומד על סך של כ 338 מיליוני דולר.
7. למען שלמוּת התמונה יצוין, כי ביום 3.5.2016 הוגשה מטעם המשיבים בקשה לעיכוב הליכים בשל הליך מקביל שהתנהל בארצות-הברית, שנמחק לאחר הסתלקות התובע שם (להלן: "הבקשה לעיכוב הליכים"). בנוסף, הוגשה במסגרת ההליך שבפניי בקשה לצירוף וגילוי מסמכים שטרם נידונה.
הבקשה לסילוק על הסף - טענות הצדדים
טענות החברה ונושאי המשרה
8. החברה ונושאי המשרה טוענים (לשם הנוחות, יוצגו מעתה כטענות החברה), כי בהתאם לאופן בו פורשו הוראות הֶסדר הרישום הכפול אליו כפופה החברה (להלן: "הֶסדר הרישום הכפול" או "ההסדר") על-ידי בית המשפט ורשות ניירות ערך - נדרש המבקש להראות כי הדין האמריקאי מקנה לו ולחברי הקבוצה עילת תביעה. זאת, מכיוון שהוראות הדין האמריקאי הן הרלוונטיות. החברה מציינת כי תוכנו של דין זר הוא עניין הטעון הוכחה עובדתית. בהיעדר התייחסות להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, הפרתו, ופירוט עילת התביעה הקמה מכוחו, וכן בהיעדר חוות-דעת מומחה לדין האמריקאי - לוקה הבקשה לאישור חֶסֶר טיעוני וראייתי, המחייב את דחייתה על הסף.
9. החברה עומדת על הֶסדר הרישום הכפול ותכליתו, תוך התייחסות מפורטת לחוק ודברי ההסבר לחוק, פסיקת בית המשפט המחוזי, ספרות, עמדת רשות ניירות ערך בנושא וטענות המבקש בנוגע לאמור. בהסתמך על כך, טוענת כי המחוקק ביקש להחיל את הדין האמריקאי הן על חובות הדיווח של תאגיד דואלי והן לעניין משטר האחריות החָל על הפרת חובות דיווח אלו ועל טענות הטעיה המופנות כלפי תאגיד דואלי. לפיכך, טענת המבקש בבקשה לאישור לפיה הֶסדר הרישום הכפול מכוּון לדין הזר רק בעניין חובות הדיווח - ואילו בשאלת האחריות על דיווחי החברה חל הדין הישראלי - שגויה. כמו-כן, גם אם היה המבקש סבור כי אין מקום להחיל את הדין האמריקאי, לא יכול היה להתעלם מכך כי קיימת הלכה הפוכה, ומשכך נדרש להעמיד תשתית ראייתית וטיעונית בעניין הדין האמריקאי.
10. עוד טוענת החברה, כי העניין נמנה באופן מובהק עם סוג המקרים בהם קיימת הצדקה לסילוק על הסף, שכן חרף העובדה שהדין החָל הוא האמריקאי, המבקש נמנע מכל התייחסות לדין האמריקאי והתעלם כליל מהשאלה האם העובדות המתוארות בבקשה מקימות עילה כלשהי לפי דין זה, ואף נמנע מלצרף חוות-דעת מתאימה - ומכאן שמהבקשה לאישור נעדרת התשתית הראייתית הלכאורית המינימלית הנדרשת. די באי-הגשת חוות-הדעת על-מנת לשמוט את הקרקע תחת הבקשה כולה - שהרי כל עוד לא הוכח הדין הזר שלהפרתו טוען המבקש, ממילא לא יכולה בקשת האישור לגלות עילה כלשהיא. החברה מציינת שנקבע בפסיקה כי העדרה של חוות-דעת מומחה במסגרת בקשה לאישור מהווה עילה לסילוק על הסף, ומזכירה כי על בקשה לאישור תובענה ייצוגית לכלול כבר בעת הגשתה את מלוא התשתית הטיעונית והעובדתית הרלוונטית להליך.
11. החברה אף מציינת כי המבקש התעלם מהוראות החוק והפסיקה מהן עולה כי הדין האמריקאי הוא החל, ואף לא הותיר לבית המשפט להכריע בעניין - אלא "עשה דין לעצמו בהכריזו באופן חד-צדדי שאין הוא מתעתד לטרוח בהוכחת הדין האמריקאי". בחירת המבקש להתעלם מהוראות הדין האמריקאי היא מכוּונת ואינה מחדל דיוני, שכן הדין האמריקאי לא מקים עילת תביעה כלשהי.
12. החברה מציינת כי אף שלא נדרשת להתייחס בשלב זה לגופן של טענות המבקש או המסגרת המשפטית - כולן משוללות יסוד. החברה דיווחה בהתאם להוראות הדין האמריקאי, כללי החשבונאות המחייבים והנחיית רואי החשבון המבקרים החיצוניים שלה, תוך גילוי מלא, ברור ומפורט. בנוסף, נסמכת החברה על חוות-דעת של מומחה לדין האמריקאי, המצביעה על העדר מובהק של עילת תביעה לפי הדין האמריקאי. זאת ועוד, משהתברר לתובע בהליך המקביל בארצות-הברית את מצב הדברים, הסתלק מתביעתו מבלי ששולמה לו או לבאי-כוחו תמורה כלשהי.
תגובת המבקש
13. לטענת המבקש, הבקשה לסילוק מתייחסת לכל היותר לסוג אחד של ניירות ערך, לחלק מן המשיבים ורק לחלק מעילות התביעה. משכך, לא יהיה בקבלת בקשת הסילוק כדי לייתר את הדיון בבקשה לאישור כולה - ודי בטעם זה כשלעצמו לדחותה.
14. המבקש טוען כי הדין היחיד שיכול לחול על אגרות החוב והאופציות של החברה הוא הדין הישראלי, זאת בהתבסס על דו"ח הצעת המדף להנפקתם. לכן, טענת החברה בנוגע לתחולת הדין הזר יכולה להיטען לכל היותר ביחס למניות החברה, שכן רק בהן המסחר הוא דואלי. לא זו אף זו, הבקשה לאישור מתייחסת רק למניות שנרכשו בישראל. בכל מקרה, גם לעניין המניות (גם אלו הנסחרות בישראל וגם אלו הנסחרות בארצות-הברית) טוען המבקש כי החברה קיבלה על עצמה באופן מפורש את הדין הישראלי. ביחס לטענת החברה כי זירת המסחר המרכזית שלה היא בארצות-הברית, טוען המבקש כי הבורסה בתל-אביב היא זירת מסחר משמעותית (וזה המבחן הרלוונטי), כי נפח המסחר בתל-אביב בתקופת ההטעיה היווה 42.5% מסך המסחר במניות, והסתכלות על כלל ניירות הערך של החברה מובילה למסקנה כי זירת המסחר העיקרית של החברה היא בתל-אביב.
15. בנוסף טוען המבקש כי חוות-דעת המומחה של החברה שהוגשה עם הבקשה לסילוק, התייחסה אך ורק לחלק מעילות התביעה המוזכרות בבקשה לאישור (לעילות מכוח חוק ניירות ערך). בנוגע לעילות הנוספות - מכוח חוק החברות ופקודת הנזיקין - הבקשה לסילוק וחוות-הדעת שותקות, וממילא הדין היחיד שיכול לחול הוא הדין הישראלי (מכוח כללי ברירת הדין החד-משמעיים).
16. אשר לסוגיית הדין הזר החָל, המבקש טוען בהסתמך על החקיקה, הפסיקה והספרות בנושא, כי אמנם חוק ניירות ערך מאפשר לחברות דואליות לדווח לציבור בהתאם למתכונת הדיווח שנקבעה בדין הזר כך שתחליף את הדין הישראלי, אך הוראות אלו אינן מחילות את כל היבטי הדין הזר - ובפרט את הדין המהותי החָל על הפרות דיווח, או למצער אינן מחריגות את תחולת הדין הישראלי. זאת ועוד - עמדת רשות ניירות ערך המצדדת בתחולת הדין האמריקאי המהותי על חברות דואליות נסמכת בעיקר על שיקולי מדיניות לבר משפטיים, אשר אין בהם כדי להחריג את תחולת הדין המהותי הישראלי או לפסוח על כללי ברירת הדין המפורשים שנקבעו על-ידי בתי המשפט בישראל, ואין מקום להסתמך עליה לצורך הכרעה בעניין זה. בנוסף, המבקש מזכיר לעניין ה"הלכה הקיימת" לטענת החברה, כי טרם ניתנה הכרעה לגבי הדין המהותי החָל על חברה דואלית על-ידי בית המשפט העליון בישראל, ועל-מנת לשלול את תחולת הדין הישראלי יש צורך באמירה מפורשת של המחוקק - שאינה קיימת.
17. יתר על כן, המבקש טוען כי מדובר בחברה שנוסדה והתאגדה בישראל, הנטועה עמוק בתוך המשק הישראלי, זוכה להנחות מס והקלות משמעותיות בישראל ושהנפיקה ניירות ערך למשקיעים בישראל (ומלבד המניות, יתר ניירות הערך נסחרים רק בישראל) - ודי בזיקות אלו, בהתאם למבחן מירב הזיקות, כדי להוביל למסקנה כי הדין היחיד שיכול לחול הוא הדין הישראלי.
לטענת המבקש יש טעם לפגם בכך שהחברה, על-אף כל הזיקות האמורות - בוחרת להסתתר מאחורי הדין האמריקאי כאשר נתבעת על-ידי משקיעים ישראליים בישראל בגין רכישת ניירות ערך ישראליים.
18. המבקש אף מציין כי לעצם כך שהחברה התאגדה בישראל משמעות מכרעת לעניין עילות התביעה מכוח חוק החברות. לא זו אף זו, גם כללי ברירת הדין החָלים על עוולות נזיקיות (מקום ביצוע העוולה, ובעניין זה הבורסה בישראל) מלמדים כי הדין הישראלי חל על הבקשה לאישור. המבקש מדגיש כי החברה מתעלמת בבקשה לסילוק מעילות התביעה הנזיקיות ומבססת את טיעוניה רק על עילת התביעה שעניינה הטעיה בניירות ערך.
19. המבקש מציין סיבה נוספת לאי-תחולת הדין האמריקאי. הלכת מוריסון, שנקבעה על-ידי בית המשפט העליון האמריקאי, קובעת כי דבר החקיקה האמריקאי שמסדיר את עילת ההטעיה בניירות ערך אינו חל על ניירות ערך שנרכשו בבורסות מחוץ לארצות-הברית, ומותיר את חברי הקבוצה ללא סעד.
20. בנוסף, המבקש מציין כי דו"ח הצעת המדף מכוחו הונפקו אגרות החוב והאופציות של החברה, הבהיר כי על ניירות ערך אלו יחולו דיני מדינת ישראל בלבד ולא יחולו דינים אחרים. מכיוון שהחברה קיבלה על עצמה במפורש את תחולת הדין הישראלי (למצער לגבי שלושה מתוך ארבעה ניירות הערך הרלוונטיים לבקשה לאישור), ציפיית חברי הקבוצה היא כי הדין הישראלי יחול על כל עניין הנובע מרכישת ניירות הערך של החברה. נוסף על כך, להנחת היסוד כי הרגולטור הזר מפקח ומגן על המשקיעים, אין כל תוקף, שעה שמדובר בניירות ערך שהונפקו בישראל בלבד וכלל לא הוגשו לרשות לניירות ערך האמריקאית. מכיוון שלא יכול להיות ספק כי הדין החָל על האופציות ואגרות החוב הוא הדין הישראלי, לא יתכן כי בתביעה אחת חלק מניירות הערך יִידוֹנוּ לפי הדין הישראלי, ונייר ערך אחר יִידוֹן לפי הדין הזר.
21. המבקש מדגיש כי בכל מקרה, אין מקום להכריע בשאלת הדין הרלוונטי במסגרת הליך מקדמי וללא בירור ראָייתי של כלל הזיקות הרלוונטיות בכללי ברירת הדין, ואף של משמעות החלת הדין האמריקאי. כמו-כן, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי הדין החָל בָּעניין הוא האמריקאי, אין לסלק את הבקשה לאישור על הסף, שכן המבקש יוכל להגיש בהמשך הדרך חוות-דעת מומחה לדין הזר, זאת מכיוון שכאמור, מדובר בסוגיה שטרם הוכרעה על-ידי בית המשפט העליון.
22. לבסוף, טוען המבקש כי הבקשה לסילוק על הסף הוגשה בשיהוי ועומדת בסתירה לבקשה לעיכוב הליכים, וכי בהתאם להלכה הפסוקה, אין לדון בטענות בעניין שאלת הדין המהותי טרם דיון בבקשה לאישור.
תשובת החברה לתגובת המבקש לבקשת הסילוק
23. החברה טוענת כי המבקש שוגה בטענתו כי רשאי להוסיף ולנהל את הליך האישור כולו תחת ההנחה שחל הדין הישראלי, תוך התעלמות מהוראות הדין האמריקאי ומבלי שסוגית הדין החָל תוכרע על-ידי בית המשפט, שכן אין כל אפשרות לנהל הליך של תובענה ייצוגית מבלי שהובהרו תחילה הדין ואמוֹת-המידה לבחינת האחריות הנטענת בו, ובטח שלא ניתן להניח לטובת המבקש כי הדין הישראלי חל.
24. בנוגע לעמדת המבקש לפיה אין לדון בטענות סף בשלב אישור התובענה כייצוגית, החברה טוענת כי בהתאם לפסיקה, מדובר במקרה מובהק במסגרתו יש להכריע בסוגיית הדין החָל על הסכסוך טרם ההכרעה בבקשה לאישור, שכן גִדרֵי המחלוקת בין הצדדים בעניין מצומצמים ביותר, מצויים בספירה המשפטית ובירורם קצר ופשוט. לא זו אף זו, גם אם השאלה המשפטית בעניין תחול הדין הזר מורכבת, הרי שהכרעה מוקדמת בה תייעל ותפשט את ההליך, שכן אין היגיון לכרוך שאלה משפטית זו בבירור העובדתי הרחב במסגרת בקשת האישור.
25. בנוסף, טוענת החברה כי אין יסוד לטענת המבקש לפיה בקשת הסילוק הוגשה בסתירה לבקשת החברה לעיכוב הליכים, שכן אין כל סתירה בין העובדות עליהן התבססה הבקשה לעיכוב לבין העובדות הנדרשות ביסוד בקשת הסילוק. עצם העובדה שהחברה ביקשה לעכב את ההליך שעה שהיה הליך תלוי ועומד במקביל בארצות-הברית, אינה גורעת מכך שיש לסלק את הבקשה לאישור על הסף, וסדר הדברים בו בוצעו הדברים הוא הנכון.
לעניין השיהוי, לא טען המבקש כי העיכוב הנטען יצר אצלו הסתמכות ושינוי מצב לרעה כנדרש בפסיקה (ואף לא יכול לטעון כך בנסיבות התרחשות הדברים).
26. אשר לטעמים להחלת הדין הישראלי על שאלת אחריות החברה, החברה טוענת כי ההפרדה שמנסה המבקש לערוך בין תחולת הדין הזר לעניין הדיווח, לבין שאלת האחריות - היא מלאכותית וחסרת היגיון, שכן מדובר בשני מישורים המשלימים זה את זה, והפרדתם אחד מן השני תייצר אי-ודאות ביחס למשטר האחריות אליו כפופה החברה, תוך סיכול תכלית הֶסדר הרישום הכפול.
בנוסף, אין בחוק ניירות ערך, הפּסיקה, או עמדת רשות ניירות ערך, לתמוך בטענת המבקש בדבר תחולת הדין הישראלי. עוד מציינת החברה כי עמדת הרשות אינה מותירה ספק באשר לדין החָל, וכי מדובר בעמדה עקרונית המשתלבת עם מדיניותה הכללית והחיונית למימוש תכלית הֶסדר הרישום הכפול, להבטיח סביבה משפטית-רגולטורית דומה ככל האפשר לזו החָלה במדינה הזרה. החברה מדגישה, שאינה סבורה כי שיקול-דעת הרשות מחליף את שיקול-דעת בית המשפט, אולם בָּרִי כי לעמדה עקרונית מטעם הרשות האמונה על ביצוע ואכיפת דבר החקיקה המובא לפרשנות בית המשפט מעמד ומשקל משמעותיים, ואף מכריעים.
27. בנוגע להלכת מוריסון האמריקאית, אין בה כדי להשפיע על תחולת הדין הזר על תאגידים ברישום כפול במסגרת תביעות המתנהלות בישראל. תחולתו של הדין אמריקאי על סוגיית האחריות קמה מכוח קביעת המחוקק הישראלי בחוק ניירות ערך, ולא מכוח פרשנות של בית משפט אמריקאי לגבי תחולתם האקס-טריטוריאלית של דיני ניירות הערך האמריקאים. בהתאם, למשקיע העושה עִסקה בניירות ערך של תאגיד הכפוף להסדר הרישום הכפול, יש עילת תביעה על-בסיס חוק ניירות ערך האמריקאי מכוח הדין הישראלי, גם כאשר העִסקה נעשתה בבורסה בתל-אביב, ואף אם היא יכולה להתבצע אך ורק בתל-אביב.
28. אשר לטענות בדבר הדין החָל על אגרות החוב והאופציות שהנפיקה החברה בישראל, החברה טוענת כי הוראות החוק אינן מאפשרות פיצול של הדין החָל כּתְלוּת בנייר ערך כזה או אחר של תאגיד, וכי הדין הזר הוא החָל על תאגיד דואלי בתור כזה, ולא על ניירות ערך כאלה או אחרים. למעשה, די בכך שנייר ערך אחד של התאגיד ייסחר בבורסה זרה על-מנת שאותו דין זר יהיה הדין החָל עליו במסגרת הֶסדר הרישום הכפול. לעניין מסמכי תשקיף המדף המחילים לכאורה את הדין הישראלי על ניירות הערך שהונפקו מכוח תשקיף המדף, כל שנקבע בהם הוא שעל ההצעה עצמה יחול הדין הישראלי, באופן טכני לחלוטין, והיא אינה קשורה להסדרה במישור הדיווח. גם כללי ה-Regulation s האמריקאים, המאפשרים למנפיקים לבצע הנפקות לציבור לניצעים לא אמריקאים מחוץ לשטח ארצות-הברית, אינם פוטרים את החברה המנפיקה מכל הוראה או חובה אחרת שהיא כפופה לה בהתאם לדיני ניירות הערך האמריקאי או לאחריות לפי הדין האמריקאי למצגים מטעים שנכללו בדו"חות הכספיים השוטפים.
לבסוף מציינת החברה, כי היקף ניירות הערך בישראל עומד על פחות מ-6.5% מכלל הנזק הנטען בבקשת האישור.
29. ביחס ליתר העילות הנטענות על-ידי המבקש, החברה טוענת כי מכיוון שבקשת האישור נסבה על טענות שעניינן פרטים מטעים - עסקינן בעילה קלאסית מתחום ניירות הערך, אשר לגביה קבע המחוקק הֶסדר מפורש וקונקרטי. לא ניתן לעקוף הֶסדר זה באמצעות הלבשה מלאכותית של עילת ההטעיה בכְּסוּת של טיעונים כלליים מתחום הנזיקין. בנוסף, מרבית העילות הכלליות להן טוען המבקש ממילא אינן עומדות לרשותו כמי שמבקש אישור לכהן כתובע מייצג, מכיוון שהן מחייבות הוֹכחת הסתמכות אישית. באשר לעילת הפרת החובה החקוקה, הרי שמִשָׁעָה שהמחוקק קבע הֶסדר ספציפי וקונקרטי בכל הנוגע לדין החָל על סכסוכים בקשר עם הטעיה בניירות ערך, הֶסדר ספציפי זה גובר על כללי ברירת הדין הכלליים במשפט, לרבות מבחן מירב הזיקות. כמו-כן, הֶסדר הרישום הכפול (וכללי ברירת הדין בגדרו) הוא הֶסדר ממצה, כך עולה מתכלית ההסדר הכפול. בכל מקרה, מירב הזיקות של החברה ממילא נטועות דווקא בארצות הברית. עוד מציינת החברה, כי באשר לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי, הדין הישראלי רואה את דין מדינת ההתאגדות כדין החָל על ענייניה הפנימיים של החברה, אך במקרה דנן אין מדובר בסכסוך הנסב על ענייני החברה הפנימיים, אלא בסכסוך מתחום ניירות הערך, שאינו מייחס חשיבות דומה למקום ההתאגדות.
טענות רואי החשבון
30. רואי החשבון מצטרפים לבקשת הסילוק מטעם החברה וטוענים, כי אם אכן ייקבע כי הדין החָל על אחריות החברה הוא הדין האמריקאי, הרי שיש לדחות את התובענה גם ביחס אליהם. זאת, מכיוון שאם המבקש לא הצביע על קיומה של עילה לפי הדין האמריקאי בקשר עם קיומו של פרט מטעה בדו"חותיה הכספיים של החברה - אין אפשרות להטיל על רואי החשבון המבקרים אחריות בגין פרט מטעה - שלא קיים.
תגובת המבקש לטענות רואי החשבון
31. לטענת המבקש, בקשת הסילוק מטעם רואי החשבון לא מפרטת תשתית עובדתית או משפטית המצדיקה את סילוק הבקשה לאישור. כמו-כן, המבקש טוען כי הבקשה מטעם רואי החשבון הוגשה בשיהוי, כשנה וחצי ממועד הגשת הבקשה לאישור וחמישה חודשים מהמועד בו הוגשו התשובות לה.
32. עוד טוען המבקש, כי אין דבר חקיקה או כל אסמכתא אחרת המלמדים כי הדין החָל על רואה החשבון המבקר את דו"חותיה של חברה דואלית הוא הדין הזר. לכל היותר, הטענה כי הדין הזר חל יכולה להישמע מפיו של תאגיד החוץ, ומפיו בלבד (והדבר עולה גם מלשון החוק בעניין הֶסדר הרישום הכפול). בנוסף, גם הרציונל העומד ביסוד טענת החברה - לעודד חברות זרות לסחור בבורסה בישראל - אינו חל כאשר מדובר ברואה-חשבון מבקר; אדרבא, החלת הדין הישראלי על רואה-החשבון המבקר תבטיח הגנה על ציבור המשקיעים בישראל, ובד בבד לא תפגע בתכלית האמורה של עידוד תאגידים זרים להירשם למסחר בישראל. המבקש אף מציין כי עמדת הרשות שמסקנתה היא כי הדין הזר חל על חברות דואליות - עוסקת בשאלת התחולה של הדין החָל על החברות דואליות, ולא על רואי החשבון שלהן.
33. בנוסף, טוען המבקש כי בבקשת האישור ובחוות-הדעת המצורפת לה בעניין הפרות הדיווח, לא זכו רואי החשבון להתייחסות באופן אגבי, אלא "יוחד להם מקום של כבוד".
34. לבסוף, המבקש טוען כי בבקשת האישור טען שרואי החשבון אחראיים ישירות כלפי ציבור המשקיעים בגין הפרטים המטעים שנפלו בדו"חות, מכוח שלל עילות תביעה - אחריות מכוח סעיפים 31 ו-38(ב) לחוק, אחריות מכוח חוק החברות, אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפקודת הנזיקין, עוולת התרמית והפרת חובה חקוקה בקשר עם הסעיפים הנזכרים לעיל וגם בקשר עם סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך; זאת, מכיוון שאחריות רואה-החשבון המבקר לפרטים מטעים בדו"חות כספיים אינה נגזרת מאחריות החברה, אלא היא אחריות ישירה כלפי ציבור המשקיעים, ומשכך, הדין החָל על אחריות החברה לא מעלה ולא מוריד לשאלה איזה דין חל על אחריות רואה-החשבון.
תשובת רואי החשבון לתגובת המבקש
35. רואי החשבון מנמקים את עיתוי הגשת בקשת הסילוק. בנוסף, טוענים כי בקשת הסילוק הוגשה על דרך ההצטרפות לנימוקי בקשת הסילוק מטעם החברה, ומאחר שמדובר באותן הטענות - לא מצאו לנכון לחזור על נימוקי הבקשה. כמו-כן, המבקש לא הצביע על מקור נורמטיבי השולל אפשרות של בעל-דין להצטרף לנימוקים ולטיעונים שהועלו על-ידי בעל-דין אחר חֶלֶף חזרה על אותם טיעונים.
36. רואי החשבון מבהירים, כי טענתם אינה בדבר שלילת תחולת הדין הישראלי ביחס אליהם, אלא בטענה כי אם אכן ייקבע שהדין החָל על החברה הוא האמריקאי, וכי המבקש לא הצביע על קיומה של עילת תביעה לפי הדין האמריקאי בקשר לפרט מטעה בדו"חות הכספיים - ממילא לא ניתן להטיל אחריות על רואי החשבון המבקרים של החברה, בגין פרט מטעה אשר נקבע כי לא הוּכח קיומו; שכן, כאמור - תנאי הכרחי להטלת אחריות על רואה-החשבון המבקר הוא קיומו של פרט מטעה בדו"חות הכספיים של החברה.
37. בדיון שהתקיים בפני חזרו הצדדים על טענותיהם המרכזיות.
בנוסף, רואי החשבון הדגישו כי על-מנת לדון בשאלת האחריות של רואי החשבון בגין פרט מטעה, תחילה יש לקבוע האם קיים פרט מטעה. מכיוון ששאלת אחריות החברה, לפי הדין הזר, עניינה גם בקיומו של פרט מטעה, הרי שבאופן אינהרנטי, אם לא הוכח פרט מטעה בדו"חות החברה, לא יכול הדבר לחול ביחס לרואי החשבון.
בתגובה, טען המבקש כי השאלה האם יש פרט מטעה היא שאלה שאינה קשורה לדין הישראלי או האמריקאי, אלא לתקינה החשבונאית האמריקאית במישור החשבונאי-עובדתי. לטענתו, בשלב הראשון נשאלים האם יש פרט מטעה, ורק בשלב השני עוברים לשאלת האחריות. לכן, אין מניעה לתבוע את רואי החשבון במישרין בעניין הפרט המטעה, זאת במנותק מאחריות החברה.
דיון והכרעה
38. סדר הדיון יהיה כדלקמן -
תחילה אציג את המסגרת הנורמטיבית לעצם הדיון בבקשה לסילוק על הסף.
לאחר מכן, אסקור את הֶסדר הרישום הכפול ואדון בהרחבה בשאלת "הדין החָל" שבפנינו, שעניינה הדין החָל על כללי האחריות בגין חובות הדיווח השוטף החלות על חברה דואלית. בתוך דיון זה אתייחס ללשון החוק ולתכליות השונות העומדות בבסיס הֶסדר הרישום הכפול, וכן להיסטוריה החקיקתית. לאחר שאכריע בשאלת "הדין החָל" האמורה, אדרש לשאלת התחולה של הדין הישראלי מכוח חוק החברות ופקודת הנזיקין.
בהמשך אבחן האם לקיומם של ניירות ערך הנסחרים רק בישראל, השפעה על המסקנה לעיל. בנוסף, אתייחס לפסק-דין מוריסון שניתן בארצות-הברית ולהשפעתו האפשרית בענייננו.
לבסוף, איישם את ההכרעות המשפטיות על המקרה דנן.
כבר בפתח הדברים אציין כי בהתאם למסקנתי, הדין החָל לעניין כללי האחריות בגין חובות הדיווח השוטף החלות על החברה במקרה דנן - הוא הדין הזר.
א. המסגרת הנורמטיבית - סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית
39. הליך תובענה ייצוגית כולל שני שלבים עיקריים. השלב הראשון הוא שלב הבקשה לאישור של תובענה כייצוגית. בשלב השני, וככל שהבקשה מאושרת, נדרש בית המשפט לדון בתובענה הייצוגית לגופה. ההלכה היא, כי טענות סף נגד אישור הבקשה ראוי שתתבררנה בגדרי הבקשה לאישור עצמה, ולא במסגרת הליך נפרד של בקשה לסילוק על הסף.
עם זאת, במקרים חריגים ידון בית המשפט בטענות סף מקדמיות בנפרד ולא במסגרת הבקשה לאישור. חריגים אלו מתקיימים כאשר הבקשה לסילוק על הסף כוללת טענות אשר ניתן להכריע בהן בקלות יחסית ואשר יש בהן כדי לשמוט את הקרקע תחת הבקשה לאישור כולה.
לעניין זה ראו דבריה של כב' השופטת א' חיות ב-רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן, פיסקה 7 (13.10.2016) [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"הלכה היא כי, ככלל, אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מבקשת האישור עצמה, למעט מקרים חריגים שבהם מועלית טענת הגנה אשר ניתן להכריע בה בקלות יחסית ואשר יש בה כדי לשמוט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה."
וראו גם: ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פיסקה 5 (20.7.2010); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, פיסקה 6 (13.8.2007) (להלן: "הבנק הבינלאומי"); רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, פיסקה 5 (2.4.2009) (להלן: "קוסט").
40. כפי שסקרתי בהחלטתי ב-תנ"ג (מחוזי-ת"א) 32444-05-16 הראל נ' ע.ל. הון אחזקות (2016) בע"מ (8.11.2016), בפסיקה צוינו טענות סף שונות בהן ניתן לדון במסגרת בקשה נפרדת לסילוק על הסף: טענת התיישנות הרלוונטית לכל הקבוצה התובעת (להבדיל מהתיישנות עילתו האישית של התובע המייצג בלבד) (הבנק הבינלאומי, פיסקה 6); כאשר הבקשה לאישור הוגשה על-ידי גורם המנוּע מהגשתה או שעל-פניו ברור כי אין לו עילת תביעה (קוסט, פיסקה 5); כאשר קיימות תניות שיפוט זר וברירת דין החלות על כל חברי הקבוצה המיוצגת (ת"צ (מחוזי-מרכז) 46065-09-14 בן חמו נ' Facebook Inc, פיסקה 9 (10.6.2016)).
41. דיון בשאלת "הדין החָל" נכנס אף הוא תחת החריגים המצריכים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף. המדובר במקרה מובהק בו יעילות דיונית מחייבת דיון מוקדם בסוגיה, שכן, ככל שיתברר כי המבקש לא התייחס בבקשתו לדין הרלוונטי, קבלת בקשת הסילוק עשויה לייתר את הדיון בבקשה לאישור. בנוסף, גם במקרים בהם הבקשה לסילוק על הסף תידחה, קביעת הדין החָל הרלוונטי טרם הדיון בבקשה עצמה תסייע למיקוד הדיון והמחלוקת בין הצדדים. דהיינו, גם סדר לוגי של הדברים מחייב ראשית להכריע באופן משפטי מה הדין החָל, ורק לאחר מכן להידרש ללב המחלוקת. כמו-כן, שאלת הדין החָל היא שאלה משפטית טהורה, ולכן הכרעה בה היא פשוטה, קל-וחומר יחסית להכרעה בבקשה לאישור.