ה. סעיף 52יא לחוק ניירות ערך
83. החברה טוענת כי סעיף 38ג מהווה את הוראת החוק המרכזית בחוק ניירות ערך עליה סמך המבקש את טענותיו כלפי החברה. לפיכך, קביעה כאמור בנוגע לאי-תחולת סעיף 38ג על אחריות החברה לדיווחיה השוטפים, מספיקה בענייננו (אדגיש כי ביחס לתחולת הוראות פקודת הנזיקין וחוק החברות אליהן הפנה המבקש, אדון בהמשך).
84. הצדדים לא התייחסו באופן ספציפי לתחולת סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, והמבקש לא טען לתחולתו בבקשה לאישור. לכן, אינני נדרש להרחיב את הדיון בנוגע אליו.
במאמר מוסגר, ומבלי להיכנס לעומק הדברים ולתחולתו של סעיף 52יא בענייננו והיחס בינו לבין סעיפי אחריות נוספים בחוק ניירות ערך, קביעה לפיה ניתן להטיל אחריות על חברות דואליות מכוח סעיף 52יא, נוגדת בהחלט את תכליות הֶסדר הרישום הכפול ומטרותיו המפורטות לעיל. זאת, מכיוון שככל שייקבע כן - תידרשנה חברות דואליות לכלל האחריות הישראלי הקבוע בסעיף 52יא, במקביל לכללי האחריות לפי הדין הזר שממילא חלים עליהן במסגרת המסחר בבורסה הזרה. נטל כאמור, סותר את תכלית הֶסדר הרישום הכפול לתמרץ חברות להירשם למסחר בישראל באמצעות צמצום תחולת הדין הישראלי.
ו. תחולת פקודת הנזיקין וחוק החברות
85. המבקש טוען כי גם אם ייקבע כי הדין החָל הוא הזר, אין בכך כדי להחריג את תחולת היבטי הדין הישראלי שאינם חוק ניירות ערך. עוד טוען המבקש כי החברה מתעלמת מעילות התביעה הנזיקיות שנטענו בבקשה לאישור, אשר ברור כי בהתאם לכללי ברירת הדין החָלים על עוולות נזיקיות מצביעים אף הם כי הדין הישראלי חל.
החברה טוענת כי עסקינן בעילת תביעה "קלאסית" מתחום ניירות הערך, לגביה נקבע הֶסדר מפורש, קונקרטי וממצה, ואין המבקש יכול לעקוף הֶסדר זה באמצעות עילות כלליות מתחום הנזיקין. כלומר, כאשר עניין לנו בסכסוך אזרחי לגבי תאגיד הכפוף להסדר הרישום הכפול - הדין היחיד החָל הוא הדין הזר.
86. ראשית, אציין כי אינני נדרש לשאלה הכללית שעניינה היחס בין עילות התביעה הספציפיות בחוק ניירות ערך לבין עילות התביעה מכוח הדין הכללי (הכוללת בתוכה שאלות של דין כללי ודין ספציפי; ולהרחבה ראו: לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך חובת הגילוי 550-552 (2009) (להלן: "פסרמן")).
87. בהתאם למסקנתיּ לעיל, הדין החָל על החברה בעניין כללי האחריות האזרחיים בקשר להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה הוא הדין הזר, ולא כללי האחריות המוסדרים בחוק ניירות ערך.
קביעה לפיה הוראות חוק שאינן חוק ניירות ערך, כדוגמת פקודת הנזיקין וחוק החברות, להן טוען המבקש בבקשה לאישור (להלן: "הוראות הדין הנוספות") יחולו בעניין שאלת האחריות להפרות חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות, ובפועל ייכנסו "מהדלת האחורית" ויקנו עילות תביעה - מרוקנת מתוכן את מסקנתיּ בנוגע לתחולת הדין הזר ומנוגדת לתכליות ומטרות הֶסדר הרישום הכפול, והכול כפי שפירטתי.
אזכיר, כי בבסיס הֶסדר הרישום הכפול ניצבת המטרה להקל על חברות בהיבט הדיווח הכפול - הן הטכני (כללי הדיווח) והן המהותי (כללי האחריות). תמריץ חברות להירשם למסחר בבורסה בישראל יקטן במידה ותהיינה חשופות לעילות תביעה מכוח הדין הישראלי (גם אם "רק" מכוח הוראות הדין הנוספות), ועל-כן מדובר בתוצאה שאינה רצויה. כמו-כן, גם ללא תחולת הוראות הדין הנוספות, עומדות למשקיעים הישראלים ההגנות בהתאם לדין הזר, אותן כאמור המחוקק ורשות ניירות ערך מוצאים כמספקות.
לפיכך, הוראות הדין הנוספות בדין הישראלי לא חלות על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף. בהתאם, עילות התביעה אותן הציג המבקש מכוח פקודת הנזיקין וחוק החברות, אינן רלוונטיות בענייננו.
88. למען הבהירות, אדגיש כי מסקנתי נוגעת לעניין כללי האחריות בנוגע להפרות חובות הדיווח השוטף בניירות ערך, ולא ניתן להסיק ממנה בנוגע לשאלת "הדין החָל" בנושאים שאינם דיווח שוטף בניירות ערך של חברות דואליות. כך לדוגמה, שאלת כללי האחריות החלים בקשר להפרת חוקי העבודה הישראלים במפעל של חברה דואלית הממוקם בישראל - מנותקת מדיון זה.
ז. עוולת התרמית בניירות ערך
89. במסגרת הבקשה לאישור, מציין המבקש את עוולת התרמית - הן במסגרת סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, הן במסגרת סעיף 63 לפקודת הנזיקין וסעיף 54(א) לחוק ניירות ערך (הפרת חובה חקוקה), והן במסגרת סעיף 56 לפקודת הנזיקין.
המבקש טוען, כי החברה התעלמה במסגרת הטענות לסילוק מעוְולת התרמית הנזיקית שנטענה בבקשה לאישור (לצד ההתעלמות מיֶתר עילות התביעה הנזיקיות).
החברה טוענת, כי עוולת התרמית הנזיקית מחייבת הסתמכות, וממילא אינה עומדת לרשות מבקש בתובענה ייצוגית.
90. אשר לעוולת התרמית מכוח פקודת הנזיקין, רלוונטית המסקנה שקבעתי לעיל בנוגע לאי-תחולת פקודת הנזיקין.
91. עוולת התרמית מכוח חוק ניירות ערך מעוגנת בסעיף 54 הממוקם בפרק ט' לחוק הפלילי. כזכור, הדין הפלילי החָל על חברות דואליות הוא הדין הישראלי. ואולם, על-מנת לתבוע בעוולה אזרחית, יש להידרש לסעיף חוק המטיל אחריות אזרחית. המבקש ציין בהקשר זה את סעיף 63 לפקודת הנזיקין. כאמור, פקודת הנזיקין אינה חלה במקרה דנן.
92. משהצדדים לא העלו טענות נוספות בנוגע לתחולה האזרחית של סעיף 54 לחוק ניירות ערך, אינני נדרש לשאלה הסבוכה האם וכיצד ניתן להגיש תובענה אזרחית מכוח סעיף 54 בכלל, ובמסגרת תובענה ייצוגית בפרט (להרחבה ראו: פסרמן, בעמ' 519-521; רונן עדיני דיני ניירות ערך 718-722 (2004)).
ח. סוגי ניירות ערך
93. הקבוצה המוגדרת בבקשה לאישור כוללת מחזיקים בארבעה סוגי ניירות ערך של החברה - מניות, שני סוגי אופציות ואגרות חוב, כאשר אגרות החוב והאופציות הונפקו בישראל ונסחרות רק בישראל (להלן: "ניירות הערך הישראליים"). אחזור בקצרה על טענות הצדדים בעניין זה.
94. המבקש טוען כי המחלוקת בשאלת הדין הזר החָל רלוונטית רק לניירות הערך בהן המסחר הוא דואלי, וממילא אינה רלוונטית לניירות ערך שהונפקו ונסחרים רק בישראל, עליהם חל הדין הישראלי לעניין כללי האחריות.
בנוסף, מכיוון שתשקיף המדף לניירות הערך שהונפקו בישראל מגדיר במפורש כי על רכישת ניירות הערך במסגרת הצעת המדף "יחולו דיני מדינת ישראל בלבד ולא דינים אחרים כלשהם", הרי שהניצעים (ועל אחת כמה וכמה החברה שניסחה את דו"ח הצעת המדף) קיבלו על עצמם ברירת דין זו בעצם הסכמתם לרכישת ניירות הערך, המהווה הסכמה הגוברת על כל אפשרות אחרת. לכן, הבקשה לסילוק רלוונטית לכל היותר למניות החברה.
המבקש מוסיף וטוען כי לא סביר שעל נייר הערך הרביעי - מניות החברה - יחול דין שונה מהדין החָל על שלושת ניירות הערך האחרים (הדין הישראלי לשיטתו), באותה בקשת אישור.
לבסוף, טוען המבקש כי הבורסה בתל-אביב היא זירת מסחר משמעותית של החברה, וכי נפח המסחר בתל-אביב בתקופת ההטעיה היווה 42.5% מסך המסחר במניות 'טאואר'.
95. החברה טוענת כי פיצול הדינים החלים כתלות בסוגי ניירות הערך של התאגיד ייצוֹר "אנדרלמוסיה בלתי-נסבלת", שכן לא יתכן כי בתביעה אחת חלק מניירות הערך יידוֹנוּ לפי הדין הישראלי וחלק לפי הדין הזר. לכן, די בכך שנייר ערך אחד של התאגיד ייסחר בבורסות שנקבעו כחלק מהסדר הרישום הכפול, כדי שהתאגיד יהיה תאגיד דואלי באופן מלא - והדין הזר יהיה הדין החָל עליו לגבי כל ניירות הערך שלו.
בנוסף, החברה טוענת כי ברירת הדין בדו"ח הצעת המדף מתייחסת לאסדרה הטכנית של אופן ההנפקה, ומנותקת מהאסדרה במישור הדיווח השוטף של החברה. כמו-כן, במסגרת דו"ח הצעת המדף עצמה אף נרשם כי "הדיווחים השוטפים של החברה הינם על פי הדין בארצות-הברית ובשפה האנגלית, בהתאם לכללי הרישום הכפול הקבועים בפרק ה'3 לחוק ניירות ערך...".
לבסוף, מציינת החברה כי היקף הנזק הנטען בבקשת האישור, המיוחס לניירות הערך שהונפקו בישראל - עומד על פחות מ-6.5% מכלל הנזק הנטען.
סוגי ניירות ערך - הדין החָל לעניין חובות הדיווח השוטף
96. ראשית אדגיש, כי כאשר עסקינן בניירות ערך (גם כאלו שאינן מניות) של חברה דואלית אשר נסחרים בבורסה הזרה במקביל למסחר בישראל, הֶסדר הרישום הכפול וכן הרציונלים העומדים בבסיסו מתקיימים באופן מלא. ואולם, מה בעניין ניירות ערך של חברה דואלית שאינם נסחרים במקביל בבורסה זרה, אלא נסחרים רק בישראל?
97. סעיף 35כט לחוק מקנה לרשות ניירות ערך סמכות ליתן לחברות דואליות פטור או הקלות הנוגעות לפרסום תשקיף במסגרת ההצעה לציבור של ניירות ערך בישראל. בהיבט הדיווח השוטף, בסמכות הרשות ליתן פטור מדיווח שוטף לפי פרק ו' (קרי, לפי הדין הישראלי), ולאפשר לחברות דואליות להמשיך ולדווח רק בהתאם לדין הזר, על-אף שחלק מניירות הערך שלהן נסחרים בישראל בלבד.
קושי במתן פטור כאמור נובע מכך שניירות הערך הנסחרים בישראל בלבד אינם זוכים, תחת דיווח שוטף של החברה בהתאם לדין הזר, להגנה הזהה לזו הניתנת לניירות הערך הנסחרים גם בבורסה הזרה (שכן נסחרים רק בישראל, ולכן ההגנות הקיימות בבורסה הזרה, כדוגמת גילוי ספציפי ופיקוח הרגולטור הזר על אותו גילוי לא מתקיימות בנוגע אליהן). על-כן, עשוי להתעורר צורך להעניק הגנה נוספת לאותם מחזיקי ניירות ערך ישראלים באמצעות גילוי ופיקוח רשות ניירות ערך בישראל.
98. לאורך השנים הנפיקו חברות דואליות אגרות חוב בישראל תוך קבלת פטור כאמור מדיווח לפי הדין הישראלי, על-אף שאגרות החוב לא זכו לכאורה להגנה של גוף הפיקוח הזר מעבר להגנה הניתנת לניירות הערך הרשומים למסחר כפול (דברי ההסבר להצעת חוק להקלות בשוק ההון ולעידוד הפעילות בו (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2013, ה"ח 816, 112) (להלן: "דברי ההסבר לתיקון מספר 55"); רשות ניירות ערך, החלטת מליאה בתחום תאגידים מספר 2013-1: שינוי במודל הטיפול ומתן פטור לחברות ברישום כפול שמנפיקות אג"ח רק בישראל (9.9.2013) (להלן: "החלטה 2013-1")).
הקלה כאמור (בדמות אי-דרישות דיווח נוספות) נבעה מהרצון למשוך חברות נוספות לשוק ההון הישראלי, ומתוך ההבנה כי חברות לא תנפקנה ניירות ערך בישראל אם הדבר יהיה כרוך בדיווח בהתאם לשני דינים. אולם, במהלך השנים חלו התפתחויות בשוק ההון (החלטה 2013-1, בעמ' 3) -
"שתי התפתחויות מהותיות קרו מאז ניתן פטור להנפקות אגרות חוב של תאגידי הרישום הכפול, שלהן לדעת הרשות השפעה משמעותית ביותר...ראשית, שוק ההון הישראלי הפך להיות זירה זמינה ונוחה להנפקות אגרות חוב תאגידיות. לפיכך השימוש של חברות הרישום הכפול באפשרות להנפקת אגרות חוב בישראל בלבד הלך וגדל כאמור אף הוא.
במקביל פקד בשנים האחרונות את העולם משבר כלכלי חמור ביותר. משבר זה העלה בין היתר שאלות באשר לאיכות הגילוי בשווקים הזרים ועוד יותר מזה פגע ביכולת הפירעון של מספר לא מבוטל של תאגידים לרבות כאלו הרשומים ברישום כפול."
בעקבות התפתחויות אלו, ולאחר תקופת ביניים של שנתיים, במסגרתה חברות דואליות שטרם הנפיקו אגרות חוב בישראל וביקשו להנפיק אגרות חוב בישראל לראשונה, נדרשו לדיווח גם לפי הוראות פרק ו', קבעה הרשות ביום 9.9.2013 במסגרת החלטה 2013-1 דרישות גילוי ייעודיות (בנוסף לחובות הדיווח לפי הדין הזר) לתאגידי רישום כפול המבקשים להנפיק אגרות חוב בישראל. דרישות הגילוי שנקבעו מאזנות בין ההגנה על ציבור המשקיעים באגרות חוב במתכונת המקובלת מכוח הדין הישראלי ובין שיקולי הפיקוח הקיים על החברות מכוח הדין הזר. מתכונת הגילוי החדשה נקראה "מודל הגילוי ההיברידי".
בהתאם לדרישות הגילוי הנוספות, חברה דואלית המנפיקה ניירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל בלבד עשויה להידרש בנסיבות מסוימות ל"תוספות" בדיווחיה השוטפים (החלטה 2013-1, בעמ' 4) -
"...מודל הגילוי ההיברידי... יכלול הוראות גילוי נוספות המקנות מידע מהותי לצורך שמירה על עניינם של מחזיקי אגרות החוב.
עם זאת, על-מנת לשמור על האיזון האמור, הוחלט כי הוראות אלו יחולו רק בהתקיים סימני אזהרה על פי הדו"חות הכספיים (או על פי פרסום נתונים כספיים רבעוניים)... יש למידע הנוסף הנדרש חשיבות יתרה, בין היתר לנוכח התעצמות ניגודי העניינים הפוטנציאליים בין בעלי המניות ובין מחזיקי אגרות החוב, ולכן השוני בין המידע הדרוש לבעלי המניות ולמחזיקי אגרות החוב גדל."
נראה כי גם תחת מודל הגילוי ההיברידי, חובות הדיווח השוטף של החברה מבוססות בעיקרן על הדין הזר, ומספר הגנות ספציפיות בדמות גילוי "מתווספות" (בנסיבות מסוימות) לטובת מחזיקי אגרות החוב הישראליים.
99. במסגרת תיקון מספר 55 לחוק ניירות ערך שהתקבל בשנת 2014, תוקן סעיף 35לב כך שלרשות ניירות ערך הוקנתה סמכות הדומה לסמכות מכוח סעיף 35כט, אולם בהקשר של מתן פטור מגילוי לפי הוראות פרק ו' גם לחברות שהנפיקו מניות ואגרות חוב בישראל ומבקשות כעת לרשום את מניותיהן (ללא אגרות החוב) למסחר כפול (דברי ההסבר לתיקון מספר 55, בעמ' 112).
100. יודגש, כי הן החלטת הרשות בעניין המודל ההיברידי והן תיקון מספר 55, התרחשו לאחר הנפקת ניירות הערך של החברה נשוא בקשת האישור, כך שממילא אינני נדרש אליהם והצדדים אף לא העלו טענות בנוגע אליהם.
101. בענייננו, הצדדים לא טענו ביחס לדרישות דיווח שוטף נוספות בקשר לניירות הערך הנסחרים בישראל בלבד. כמו-כן, אין חולק כי הדיווחים השוטפים נשוא הבקשה לאישור (הדו"חות הכספיים של החברה) נערכו (והיו צריכים להיערך) בהתאם לדין האמריקאי, זאת על-אף שחלק מניירות הערך של החברה נסחרים רק בישראל.
102. מן האמור עולה כי דרישות הדיווח השוטף בדין האמריקאי נמצאו כמספקות כדי להבטיח הגנה מספקת בהיבט הגילוי לכלל מחזיקי ניירות הערך של החברה, לרבות אלו הנסחרים בישראל בלבד.
סוגי ניירות ערך - הדין החָל לעניין האחריות
103. שאלת כללי האחריות החלים על חברות דואליות בעלות מספר סוגים של ניירות ערך נסחרים לא זכתה להתייחסות בפרק ה'3 לחוק. ואולם, הנימוקים העומדים בבסיס קביעתי בעניין כללי האחריות החלים על חברות דואליות עם סוג אחד של ניירות ערך, חלים גם על חברות דואליות עם מספר סוגים של ניירות ערך. אסביר.
104. מקום בו הסתפקו המחוקק ורשות ניירות ערך בכללי דיווח שוטף המבוססים על הדין הזר גם במצב בו לחברה ניירות ערך הנסחרים בישראל בלבד, פירוש הדבר, כאמור, הוא כי נחה דעתם בנוגע לרמת ההגנה ה"מסופקת" מכוח חובות הדיווח השוטף גם למשקיעים בניירות הערך הנסחרים בארץ בלבד.
105. סבורני, כי יש לשאוף לאחידות בין ניירות הערך גם בכללי האחריות בנוגע להפרת חובות הדיווח השוטף. התכלית לעידוד חברות לרשום את ניירות הערך שלהן בישראל (תכליתו המרכזית של הֶסדר הרישום הכפול) ורציונלים בדבר אחידות הדין, נכונים גם לעניין זה.
106. ראשית, לרשות לניירות ערך ולבורסה בישראל רצון לעודד גיוסי הון וחוב נוספים בבורסה בישראל. מטרה זו היא נגזרת של התכלית שעמדה במרכז הֶסדר הרישום הכפול (מתוך מחשבה שרישום כפול יגרור גיוסי הון וחוב מקומיים על-ידי החברות הדואליות). הטלת מורכבות נוספת והגדלת הנטל, בדמות כללי אחריות שונים על ניירות ערך שהונפקו בישראל (למרות שנקבעו לגביהם כללי דיווח זהים), לא תעודד גיוסי הון וחוב של החברות הדואליות בישראל.
כמו-כן, קשה לקבל כי למרות הקביעה כי הדין הזר יחול בעניין חובות הדיווח השוטף לגבי כל סוגי ניירות הערך של חברה, וכן הקביעה כי כללי האחריות לפי הדין הזר יחולו על ניירות הערך הנסחרים גם בישראל וגם בבורסה הזרה, כללי האחריות לעניין ניירות הערך הנסחרים בישראל בלבד - יהיו לפי הדין הישראלי. המדובר בשׁוֹנוּת מלאכותית בין ניירות הערך, שאינה נדרשת לצורך הגנה על ציבור המשקיעים בניירות הערך הישראלים. זאת, מאחר שהשילוב בין כללי הדיווח לפי הדין הזר המפוקחים על-ידי הרגולטור הזר, שנמצאו כמספקים גם לניירות הערך הישראלים, וכללי האחריות לפי הדין הזר שנמצאו מספקים כשלעצמם, מוביל להגנה ראויה גם על ציבור המשקיעים בניירות הערך הישראלים.
בנוסף, שיקולי יעילות דיונית תומכים בהחלת כללי אחריות זהים לכל סוגי ניירות הערך. לא יעיל כי באותה תביעה, בגין אותה הפרת דיווח, בגין אותו דיווח בדיוק, תידוֹנה במקביל שתי מערכות נורמטיביות שונות - אחת לפי הדין הישראלי ואחת לפי הדין הזר.
יתר על כן, החלת דינים שונים על ניירות ערך של אותה חברה, בטענה של הפרת אותו דיווח, עלולה להוביל לתוצאות שאינן סבירות. כך למשל, אם ייקבע כי הדין הזר יחול על סוג א' של ניירות ערך והדין הישראלי יחול על סוג ב' של ניירות ערך, וכי בהתאם לדין הישראלי עומדת עילת תביעה ובהתאם לדין הזר לא, האם פירוש הדבר שבגין תביעה מסוימת, בגין אותה הפרת דיווח, בגין אותו דיווח - מחזיקי נייר ב' יהיו זכאים לסעד ומחזיקי נייר א' לָאו, אף-על-פי ששניהם נפגעו מאותה הפרה בגין אותו הדיווח? תוצאה זו אינה סבירה בעיניי ואינה רצויה כלל ועיקר.
107. אם כן, מסקנתיּ היא כי לעצם קיומם של מספר סוגי ניירות ערך בחברה דואלית אין השפעה על תחולת הדין בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה, זאת גם כאשר חלק מניירות הערך נסחרים בישראל בלבד. בהתאם, משטר האחריות האזרחית בעניין הפרת חובות הדיווח השוטף החל על החברה, לגבי כל ניירות הערך שלה, הוא בהתאם לדין הזר.
108. לבסוף, וביחס לטענות הצדדים בעניין, אבהיר כי אין כל אזכּוּר בחוק, מפורש או משתמע, המורה על התייחסות שונה לנסיבות בהן היחס בין הכמות או השׁוֹוִי של ניירות הערך השונים הוא כזה או אחר.
109. בשולי עניין זה אציין, כי אני מקבל את טענת החברה בנוגע לסעיף "ברירת הדין" במסמכי ההצעה לציבור של ניירות הערך הישראליים (אגרות החוב והאופציות), ואי-הרלוונטיות שלו לשאלת הדין החָל על כללי האחריות לדיווח השוטף של החברה. סעיף ברירת הדין המופיע בדו"ח הצעת המדף אליו הפנה המבקש, שמכוחו טוען כי החברה קיבלה על עצמה במפורש את תחולת הדין הישראלי גם ביחס לכללי האחריות, דן בתחולת הדין הישראלי על ההצעה לציבור של ניירות הערך שיונפקו בישראל בהתאם לתשקיף המדף, ולא על הדיווח השוטף של החברה. לפיכך, אינני מקבל גם את טענת המבקש כי ציפייתם המוגנת של חברי הקבוצה היא כי הדין הישראלי יחול על כל עניין הנובע מרכישת ניירות הערך הישראלים, לרבות הדיווח השוטף בגינם.
ט. הלכת מוריסון
110. המבקש מציין בטענותיו את פסק-דיןMorrison vs. National Austl. Bank Ltd., 561 U.S. 247 (2010) (להלן: "הלכת מוריסון"), במסגרתו קבע בית המשפט העליון האמריקאי כי Securities Exchange Act of 1934 (להלן: "חוק ניירות ערך האמריקאי") יחול (בהקשר של תביעה מכוח סעיף 10(b) לחוק ניירות הערך האמריקאי העוסק בהטעיה בניירות ערך) כאשר הוגשה תביעה בנוגע לניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה אמריקאית וכאשר הרכישה או המכירה של ניירות הערך התבצעה בארצות-הברית -
"Section 10(b) reaches the use of a manipulative deceptive device or contrivance only in connection with the purchase or sale of security listed on an American stock exchange, and the purchase or sale of any other security in the United States."
111. המבקש טוען כי לפי הלכת מוריסון, דבר החקיקה שמסדיר את עילת ההטעיה בניירות ערך בדין האמריקאי (סעיף 10(b) ל-Securities Exchange Act of 1934) אינו חל על ניירות ערך שנרכשו בבורסות מחוץ לארצות-הברית. בהתאם, אם ייקבע כי הדין החָל בענייננו הוא הדין האמריקאי, יווצר "מעגל שוטה" לפיו הדין מכוחו חברי הקבוצה נדרשים לתבוע כלל אינו מעניק סעד לחברי הקבוצה.
המבקש מוסיף ומציין כי פסקי-דין עדכניים שהתקבלו בארצות-הברית בעקבות הלכת מוריסון דחו בירורן של תביעות שהוגשו בארצות-הברית על-ידי מי שביצעו רכישה של ניירות ערך בבורסות מחוץ לארצות-הברית, וקבעו כי במקרה של מסחר דואלי, הדין בארצות-הברית יחול אך ורק ביחס לרוכשים ניירות ערך בבורסה בארצות-הברית.
עוד טוען המבקש, כי ההחלטה שניתנה בעניין וריפון השני (שהתקבלה בעקבות בקשה לדיון חוזר בהחלטת בית המשפט בעניין וריפון), אשר דנה בהשפעת הלכת מוריסון על קביעת בית המשפט בעניין וריפון וקבעה כי הלכת מוריסון לא משפיעה עליה - ממילא לא חלה על הבקשה בענייננו; זאת, מכיוון שבניגוד לנסיבות בעניין וריפון (שם ניירות הערך היו רשומים למסחר בבורסה בארצות-הברית), בענייננו הבקשה הוגשה בקשר לניירות ערך שנרכשו ונסחרים בישראל (ולא בקשר לאלו הנסחרים בארצות-הברית).
לכן, הלכת מוריסון, הקובעת כי סעיף 10(b) לחוק ניירות ערך האמריקאי יחול רק על (1) ניירות ערך הרשומים למסחר בארצות-הברית, ועל (2) ניירות ערך שהעסקה בהם התבצעה בארצות הברית - אכן מחריגה את תחולת הדין האמריקאי בקשר לניירות הערך נשוא בקשת האישור.
לבסוף, המבקש טוען כי הטענה בנוגע לעצם תחולתה של הלכת מוריסון רק על שאלת הסמכות הייתה צריכה להיתמך בחוות-דעת מומחה. עם זאת, המומחה לדין הזר מטעם החברה, שהגיש חוות-דעת מטעמה, כלל לא מתייחס לעניין.
112. החברה טוענת כי הדין האמריקאי חל במסגרת הֶסדר הרישום הכפול מכוח קביעה של המחוקק הישראלי במסגרת חוק ניירות ערך, ולא מכוח פרשנות של בית המשפט האמריקאי לגבי תחולתו האקס-טריטוריאלית של הדין האמריקאי (שהתקבלה בהלכת מוריסון). המדובר בהכרה חד צדדית של הדין הישראלי בדין הזר, ואימוצו לעניין חברות דואליות. משכך, לא ניתן לסטות מהוראותיו העקרוניות של המחוקק רק משום שלהלכה הפסוקה המהווה חלק מאותו דין זר הצטרף פסק-דין נוסף בנוגע לתחולת הדין האמריקאי.
החברה מוסיפה, כי בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי, גם שאלת סמכות בית המשפט הישראלי וגם שאלת הדין החָל, הן שאלות שהתשובה להן מצויה בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי, ולא הזר. שעה שהמחוקק הישראלי הורה על תחולת הדין הזר הדבר מחייב כי המחוקק הקנה לבית המשפט בישראל סמכות לדון בו, ואין משמעות לשאלת הסמכות או התחולה הקבועים בדין הזר - אלא רק לתוֹכנוֹ מבחינה מהותית. לפיכך, לא יתכן "מעגל שוטה" אותו מתאר המבקש.
החברה אף מציינת כי זו בדיוק השאלה שעמדה במרכז ההחלטה בעניין וריפון השני, וכאמור המסקנה זהה. כלומר - מקום שהמחוקק הישראלי קבע כי הדין האמריקאי הוא הדין שיחול על המשקיע הישראלי בחברות דואליות, אזי למשקיע הישראלי יש עילת תביעה לפי דיני ניירות הערך האמריקאי מכוח הדין הישראלי.
113. בנוסף טוענת החברה כי הנחת המוצא של המבקש, לפיה משקיעים ישראלים בחברה דואלית לא יוכלו ליהנות מסעד בארצות-הברית בשל הלכת מוריסון, אינה נכונה כשלעצמה (זאת מעבר לכך שאינה רלוונטית למקרה כאן שכן עניינה בסמכות בית המשפט האמריקאי), שכן בפועל מוגשות לבית המשפט האמריקאי תובענות ייצוגיות בגין הטעיה בדיווח גם בשם משקיעים ישראלים בחברות דואליות כעניין שבשגרה.
יתר על כן, בעניין וריפון התנהל הליך מקביל בארצות-הברית, שם נקבע על-ידי בית המשפט האמריקאי כי הסכם פשרה שאוּשׁר שם, יחול גם על משקיעים ישראלים.
114. אני מקבל את טענת החברה לפיה אין להלכת מוריסון השפעה על המסקנה שקבעתי לעיל. הלכת מוריסון דנה בשאלת התחולה של חוק ניירות ערך האמריקאי, על תובעים שאינם אמריקאים, כאשר הנתבעים זרים ואמריקאים, ובקשר לניירות ערך בבורסות שאינן אמריקאיות. מבלי להידרש לפרשנות הלכת מוריסון ומשמעותה לגבי תביעות המוגשות בארצות-הברית, אני סבור כי לקביעת בית המשפט האמריקאי אין השפעה בענייננו.
שאלת התחולה של חוק ניירות ערך האמריקאי נדונה בהלכת מוריסון בהקשר של תביעות המוגשות מכוח חוק ניירות ערך האמריקאי לבתי המשפט בארצות-הברית. לפיכך, אין להסיק ממנה בנוגע לשאלת "הדין החָל" כפי שקובע הדין הישראלי, שכן זו נקבעת במסגרת הדין הישראלי ולא מכוח פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי (וכאמור, בהתאם להסדר הרישום הכפול אותו קבע המחוקק הישראלי, הדין החָל על חברות דואליות בישראל הוא הדין הזר). הווה-אומר, מקום שהדין הישראלי קובע כי הדין החָל על חברות דואליות הוא הדין הזר, הלכה בבית משפט זר בנוגע לתחולה האקס-טריטוריאלית של הדין הזר בבתי המשפט במדינה הזרה (להבדיל מהלכה בנוגע לדין המהותי), אינה יכולה להשפיע על שאלת הדין החָל כפי שנקבעה במסגרת הדין הישראלי.
115. גם אם נניח, בהתאם לטענת המבקש, כי חברי הקבוצה אינם יכולים להגיש תביעה לבתי משפט בארצות-הברית, גם אז לא נוצר "מעגל שוטה". בהתאם למסקנה לפיה הדין האמריקאי הוא הדין החָל, אין כל מניעה להגיש תביעה בבית המשפט בישראל בהתאם לדין האמריקאי (במקרים המתאימים).
תביעה כזו תתנהל לפי כללי המשפט הישראלי, כאשר בית המשפט הישראלי יידרש לשאלת ההפרה של כללי הדיווח בהתאם לכללי האחריות בהתאם לדין האמריקאי.
116. ניתן היה לטעון בהקשר זה כי תיווצר תוצאה אבסורדית, לפיה למרות שאין אפשרות לדון בדיני ניירות הערך האמריקאי בנסיבות אלו בבית משפט אמריקאי, דווקא בית המשפט הישראלי ידון בתביעה לפי דינים אלו (מקום שיכול לדון בכללי אחריות לפי הדין הישראלי).
אזכיר, כי אמנם הֶסדר הרישום הכפול חל נכון להיום על חברות הנסחרות במדינה אחת מלבד ארצות הברית (אנגליה), אולם להסדר הרישום הכפול עשויות להתווסף מדינות נוספות בעתיד (וראו: רשות ניירות ערך, נוסח להערות הציבור - הצעה לתיקון התוספת השלישית לחוק ניירות ערך – הוספת בורסות סינגפור, הונג-קונג וטורונטו להסדר הרישום הכפול (נובמבר 2017)). לא סביר בעיניי כי מכיוון שבדין האמריקאי קיימת קביעה (במסגרת הלכה של בית המשפט) בנוגע לתחולה האקס-טריטוריאלית של דיני ניירות ערך אמריקאים, ישפיע הדבר גם על מדינות נוספות בהן יתכן כי לא קיים כלל דומה. זאת ועוד, לא סביר בעיניי כי הקביעה הנורמטיבית בנוגע לתחולת הדין הזר במסגרת הֶסדר הרישום הכפול, תשתנה בהתאם להחלטות בתי משפט זרים.
י. מן הכלל אל הפרט
117. חברת "טאואר", שהתאגדה בישראל וניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בישראל ובבורסת הנאסד"ק (הכלולה בתוספת השנייה לחוק), היא "תאגיד חוץ" כהגדרתו בחוק. ככזו, היא כפופה לכללי הֶסדר הרישום הכפול, ובהתאם, דו"חותיה ערוכים ומתפרסמים לפי הוראות דיני ניירות הערך האמריקאים.
118. לאור כפיפוּת החברה להסדר הרישום הכפול, ובהתאם למסקנותיי לעיל - הדין החָל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה במקרה דנן הוא הדין האמריקאי. כללי אחריות אלו חלים לגבי כל ניירות הערך נשוא הבקשה לאישור.
119. החברה טוענת כי המבקש לא התייחס במסגרת הבקשה לאישור לכללי האחריות בהתאם לדין האמריקאי, ובפרט לקיומה של עילת תביעה לפי דין זה, ואף נמנע מלצרף חוות-דעת מתאימה המוכיחה את הדין האמריקאי. מחדלים אלו של המבקש מחייבים, לְדעת החברה, את דחיית הבקשה על הסף.
המבקש טוען, כי מכיוון שסבר כי הדין הישראלי הוא הדין הרלוונטי, הוא ביסס את הבקשה לאישור עליו. עוד טוען, כי גם אם ייקבע שהדין האמריקאי הוא הרלוונטי, יש לאפשר לו להגיש בהמשך ההליך חוות-דעת מומחה שעניינה האם הדין האמריקאי מקנה למבקש עילת תביעה, זאת, מכיוון ששאלת הדין החָל האמורה היא סוגיה סבוכה שטרם הוכרעה בהלכה פסוקה, ולכן קיים טעם טוב לאי-התייחסותו לדין האמריקאי אלא לדין הישראלי במסגרת הבקשה לאישור.
אכן, שאלת הדין החָל נשוא החלטה זו טרם הוכרעה בהלכה פסוקה על-ידי בית המשפט העליון. יחד עם זאת, בהתאם למסקנתי בהחלטה דנן, הרי שעל המבקש היה לפרט את עילות התביעה בהתאם לדין האמריקאי ולצרף חוות דעת להוכחת אותו הדין. ככלל, המבקש לאשר תובענה כייצוגית נדרש לבסס את טענותיו ולעמוד בנטל ראייתי מסוים, ובתוך זה להציג בטיעוניו ובראיותיו בסיס עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו ומקים "אפשרות סבירה" שתביעתו תתקבל (ראו לעניין זה: רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל נ' אבו אל היג'א, פיסקה 8 (8.8.2017); ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פיסקה 21 (15.3.2017); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון, פיסקה 41 (11.04.2013)). המבקש אמנם הגיש חוות-דעת מומחה, אולם זו דנה בהיבטים הכלכליים-חשבונאיים של ההטעיות הנטענות, ולא בהיבטים משפטיים בנוגע לעילת התביעה ולאחריות החָלה על המשיבים מכוח אותה הפרה נטענת של חובות הדיווח (וקל-וחומר לא בעילות תביעה לפי הדין האמריקאי).
120. לבסוף, אציין כי לא מצאתי ממש בטענות המבקש בדבר השיהוי בהגשת בקשת הסילוק והסתירה לבקשות לעיכוב הליכים. השיהוי הלכאורי נועד למנוע כפל התדיינויות בין ההליך הנוכחי להליך מקביל שהתנהל בארצות-הברית (תביעה ייצוגית בגין אותן עילות - תביעה שנמחקה ללא כל סעד).
רואי החשבון
121. רואי החשבון המבקרים מבקרים את דו"חותיה הכספיים של החברה, שכאמור לגביה נקבע כי חל הדין הזר (האמריקאי) בשאלת האחריות להפרת חובות הדיווח המוטלות עליה.
בבקשה דנן נדרש בית המשפט להכריע גם בבקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור כנגד רואי החשבון, ובמסגרת זו הכרעה בסוגיית הדין החָל על רואי החשבון של חברה דואלית בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח המוטלות על החברה. בעוד שהמבקש טוען כי על רואי החשבון המבקרים של החברה הדואלית חל הדין הישראלי בעניין האחריות האמורה של רואי החשבון, רואי החשבון לא התייחסו בבקשה לסילוק לסוגיית הדין החָל ביחס לאחריות האמורה.
לטעמי, לא סביר כי שאלת האחריות של החברה לדיווחיה השוטפים תידוֹן בהתאם לדין הזר כפי שקבעתי לעיל, בעוד ששאלת האחריות של רואי החשבון לאותם דיווחים תידון בהתאם לדין הישראלי. קשה אף לקבל מצב במסגרתו יחולו באותו הליך דינים שונים, על משיבים שונים, בגין אותו הדיווח ממש. יתר על כן, שיקולים של ודאות משפטית ועידוד חברות לרישום דואלי אשר תמכו בהחלת הדין הזר על אחריות החברה, יפים גם לסוגיית האחריות של רואי החשבון המבקרים.
122. יחד עם זאת, שאלת הדין החָל (הישראלי או הזר) על אחריות רואי חשבון מבקרים בחברות דואליות לדיווחיהן השוטפים של אותן חברות, טרם נדונה בפסיקה. המדובר בשאלה בעלת השלכות-רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות.
בעוד סוגיית הדין החָל על חברות דואליות בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח המוטלות עליה נדונה בעבר בעניין וריפון (ולאחרונה בעניין דמתי), וזכתה להתייחסות מפורטת ועקרונית מצד רשות ניירות ערך בעניין הייט (ראו עמדת הרשות לעיל), וכן בכתבי הטענות של הצדדים בהליך זה, שאלת הדין החָל על אחריות רואי החשבון לא זכתה להתייחסות (למעט בתגובת המבקש לבקשת רואי החשבון לסילוק על הסף).
לפיכך, טרם הכרעה בסוגיה, ראיתי לנכון לבקש את התייחסות הצדדים לשאלת הדין החָל על רואי החשבון המבקרים של החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה, וכן להורות לרשות ניירות ערך להגיש התייחסות לסוגיה זו בשל חשיבותה הרבה.
סוף דבר
123. הצדדים בהליך יגישו עמדתם בנוגע לסוגיית הדין החָל על אחריות רואי החשבון המבקרים של החברה להפרת חובות הדיווח המוטלות על החברה, תוך 14 ימים, על-פני לא יותר מ-10 עמודים.
124. כמו-כן, בית המשפט מורה לרשות ניירות ערך להגיש את עמדת הרשות בנוגע לסוגיית הדין החָל על אחריות רואי החשבון המבקרים בחברות דואליות להפרת חובות דיווח המוטלות על אותן חברות. עמדה זו תוגש תוך 21 ימים.
125. לאחר קבלת התייחסות הצדדים לסוגיית הדין החָל על אחריות רואי החשבון תינתן על-ידי החלטה משלימה. הוצאות תיקבענה בהחלטה המשלימה.
126. המזכירות תעביר החלטה זו לרשות ניירות ערך.
127. תזכורת פנימית ליום 30.11.2017.
ניתנה היום, י"ח חשוון תשע"ח, 07 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.
חאלד כבוב