71. מוצא אני לנכון להוסיף מספר הערות בנדון -
א. פרשנות הקובעת כי הדין הישראלי הוא החָל לעניין האחריות במסגרת הֶסדר הרישום הכפול, מנוגדת לתכליות האמורות. האם יתכן כי מקום שתכלית ההסדר היא להקטין את העול באמצעות הורדת "נטל" דיווח טכני (חובות הדיווח), תיאלצנה החברות לשאת במקביל ב"נטל נוסף" בדמות מספר סוגי אחריות, מכוח שני דינים שונים (הישראלי והזר) - לאותו עניין בדיוק?
אין חולק, כי הנטל שיידרש מהחברות בעניין זה מצריך היערכות מורכבת אשר עשויה להשפיע גם על ההתנהלות השוטפת. מבלי לפרט את המשמעות הפרקטית של היערכות כאמור (אשר עשויה לכלול, בין היתר, מתן מענה לחשיפות נוספות מכוח הדין הישראלי והזדקקות לייעוץ משפטי מקיף בעניין), סביר להניח כי היא לא תעודד חברות להירשם למסחר בארץ, ועל-כן מנוגדת לתכלית ההסדר (וראו דבריו של שאול ברונפלד לעיל).
לעומת זאת, החלת הדין הזר (אותו המחוקק והרגולטור הישראלים מצאו כמספק הגנה ראויה) לעניין כללי האחריות, תואמת באופן מלא את תכליות ההסדר; זאת, לאור ההקלה המתבקשת בנטל הדין הכפול (הן בעניין הדיווח הטכני והן בעניין האחריות), והבטחת ההגנה על ציבור המשקיעים הישראלי במקביל.
ב. חובות הדיווח הן אמנם חובות טכניות, אבל לא נועדו לריק. חובות הדיווח נועדו להבטיח גילוי נאות לציבור המשקיעים. אם מחד גיסא, הֶסדר הרישום הכפול משחרר את החברות מחובות הדיווח הטכניות לפי הדין הישראלי, אבל מאידך גיסא מטיל על החברות את החיובים המהותיים בדמות כללי האחריות לפי הדין הישראלי, במֶה סייע הֶסדר הרישום הכפול להקלה המתבקשת על החברות? שהרי במובן מסוים, כללי האחריות הם אלו המגדירים ומעצבים את כללי הדיווח, ומתוכם נגזר המידע הטכני הנדרש בדיווח לפי כללי הדיווח (ולא ההיפך הוא הנכון).
ג. החברה טוענת כי הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות היא מלאכותית ומשוללת כל היגיון. אני מקבל טענה זו, ומשאין חולק כי הדין החָל לעניין כללי הדיווח הוא הזר, הרי שהמסקנה המתבקשת היא כי הדין הזר חל גם בעניין כללי האחריות. אסביר.
ראשית, כללי הדיווח וכללי האחריות תחת אותו דין מאזנים אחד את השני, ומובילים יחדיו, זה לצד זה, להגשמת "עקרון הגילוי הנאות" העומד בבסיס המסחר בשוק ההון. מערכת הגומלין בין שני סוגי הכללים, כפי שמוסדרת על-ידי המחוקק של אותה שיטת משפט, מסייעת להשיג זאת באופן קונקלוסיבי. החלת כללי דיווח לפי דין אחד וכללי אחריות לפי דין אחר עלולה לפגום במרקם זה, ולהוביל למערכת כללים שאינה מגשימה אף לא אחת ממערכות הדינים באופן לוגי ועקבי. שנית, הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות, עלולה להוביל למצב לפיו שינויים בחובות הדיווח מכוח הדין הזר עלולים להתנגש (או למצער לא להתאים) לכללי האחריות בדין הישראלי.
רשות ניירות ערך התייחסה לכך בעמדתה (עמדת הרשות, פיסקה 87) -
"...למעשה קשה מאוד לנתק בין כללי הגילוי ובין כללי האחריות, והם ניזונים זה מזה. חברה המבקשת לעמוד על דרישות הדין ממנה חייבת להתייחס לכללי הגילוי ולכללי האחריות כאחד. לדוגמא, בארה"ב קיימים כללי אחריות מיוחדים ביחס לפרסום הידוע בכינוי Press Release המקדים את הדיווח הכספי המלא, ונודעת לו חשיבות רבה עבור ציבור המשקיעים. קביעת כללי אחריות שונים, לפי הדין הישראלי, על פרסום כאמור של חברה דואלית לולה ליצור סתירות ואי ודאות באשר לדין החל על החברה. או לדוגמא, החלת סטנדרטים שנקבעו בפסיקה הישראלית לגבי חובותיהם של נושאי משרה בחברה בנושא דיווחיה עשויה להיות מטבע הדברים שונה מסטנדרטים שנקבעו בדין הזר לעניין זה. אין משמעות הדבר כי אחד הדינים טוב מן האחר או מחמיר מן האחר, אלא שעצם קיומם של הבדלים רבים ביניהם, ותחולתם של שני הדינים מקביל, היא שיוצרת מציאות משפטית קשה ביותר עבור החברות הנדרשות לקיימם."
גם הדברים ב-ע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פיסקה 9 (26.3.2003), אשר נאמרו בהקשר של כללים מהותיים ודיוניים, יפים לעניין זה בהיקש לכללי דיווח ואחריות [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"כאשר עומד לדיון בבית משפט מקומי עניין שמעורב בו דין זר, מורים כללי המשפט הבינלאומי כי הוראות דיוניות תידונה בהתאם לדין הפורום (Lex Fori), והוראות מהותיות (Lex Causa), בהתאם לדין הזר. ההתיישנות בישראל היא הוראה דיונית, ולפיכך לכאורה יש לדון בה על-פי דין הפורום.
לא כך כאשר מדובר בדין זר היוצר הסדר כולל-הוליסטי המכיל הוראות דין מהותי והוראות נלוות המסדירות את מימוש הזכויות המהותיות. במקרה שדבר חקיקה מקנה זכויות מהותיות ומצמיד להן הוראות המגבילות מימושן, ובהן הוראות דיוניות, יש ליישם את ההסדר כמיקשה אחת ולא לשיעורין. במצב דברים זה יש לראות בהוראות הדיוניות כמכלול אחד עם ההוראות המהותיות שבהסדר באופן שההוראות הדיוניות נטמעות בו והופכות להיות חלק מהדין המהותי הזר. אף אם תמצא לומר כי סיווגן של הוראות כדיוניות נשאר כזה גם כאשר הן חלק מההסדר הכללי המהותי, עדיין נראה כי אין לאפשר לתובע המבקש לסמוך תביעתו על דין זר לבור לו חלק מן ההסדר ולהתעלם מחלקיו האחרים. אין הוא יכול לבחור בהוראות המיטיבות עמו ולהתנכר לאלה שאינן נוחות לו. הדבר מתחייב מן השכל הישר, מן ההיגיון המשפטי ומן המדיניות המשפטית הראויה. כך בענייננו, כאשר דין זר מעניק עילת תביעה להשגת זכויות מהותיות וקובע לצדן תקופת התיישנות ספציפית למימושן, לא יוכלו הצדדים לטעון לתקופת התיישנות של דין הפורום הדן בתביעה."
בהקשר זה אביא גם את דברי כב' השופטת רונן בעניין דמתי (פיסקה 71), שבמרכזו עמדה כאמור שאלה זהה לשאלה שבפניי -
"אני סבורה כי פגיעה במערכת האיזונים הכוללת בין כללי הדיווח לכללי האחריות הקיימת בכל מערכת דינים באמצעות 'שתילת' כללי האחריות הישראלים לתוך מערך כללי הדיווח של הדין הזר אינה רצויה. משום כך יש להעדיף את הפרשנות המונעת אותה על-פני זו הגורמת אותה. לטעמי, זהו נימוק כבד משקל להעדפת הפרשנות לפיה בד בבד עם החלת כללי הדיווח הזרים, יש להחיל על חברות דואליות גם את כללי האחריות הזרים."
ד. מסקנה דומה למסקנתי, לפיה הדין הזר הוא הדין החָל לעניין כללי האחריות בחברות דואליות, נקבעה גם בעניין דמתי המוזכר לעיל, וגם בעניין וריפון.
במרכז ההחלטה בעניין וריפון, שעניינה בקשת דחיית על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד חברה דואלית (אך כזו שהתאגדה מחוץ לישראל), עמדה שאלה משפטית זהה - מה הדין החָל מבחינת אחריות על חברות דואליות. כב' השופטת גרסטל, בהחלטה מפורטת ועקרונית, קבעה כאמור כי הדין החָל בעניין כללי האחריות הוא הדין הזר. למעלה מתשע שנים עברו מהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין וריפון. חרף חלוף השנים מאז, המחוקק לא מצא לנכון לתקן את הוראות החוק כדי לקבוע אחרת מפסיקת בית המשפט.
ה. תכליות הֶסדר הרישום הכפול כפי שעמדנו עליהן לעיל עומדות גם היום, כפי שעולה מהדו"ח השנתי של הרשות לניירות ערך לשנת תשע"ז (רשות ניירות ערך, דוח שנתי, 7-8 (2017)) -
"...בכוונת הרשות לבחון ולקדם בשנת 2017 עניינים רבים נוספים, בין היתר...עידוד חברות ישראליות להירשם למסחר ישראל — עשרות חברות ישראליות, דוגמת צ'ק פוינט, מלאנוקס, וויקס, סייבארק ועוד, נמנעות מלגייס כסף בבורסה בת"א או לפחות לרשום מניותיהן למסחר מניותיהן בת"א, וזאת למרות הסדר הרישום הכפול שפוטר אותן כמעט לחלוטין מהוראות חוק ניירות ערך הישראלי. בכוונת הרשות לבחון דרכים לגרום לחברות אלה להירשם למסחר גם בישראל על-ידי נקיטת צעדים שיבטיחו כי ה"אקוסיסטם" בישראל יהיה דומה ככל הניתן לזה שחל עליהן בארצות-הברית או באנגליה. בכוונת הרשות גם לשקול להרחיב את תחולת הסדר הרישום הכפול כך שיכלול גם בורסות במדינות נוספות (למשל סינגפור והונג—קונג), ובמטרה למשוך גם חברות זרות להירשם למסחר בבורסה בת"א באמצעותו."
לא מתפקידי לקבוע מה הן אותן הפעולות שתסייענה להגשים את מטרות הרשות לעודד חברות ישראליות להירשם למסחר בישראל. אולם, בָּרִי, כי החלת הדין הישראלי על סוגיית האחריות לא תקדם זאת (זאת כאמור לאור הנטל לו תידרשנה החברות).
72. לסיכום, מסקנתי היא כי הדין החָל בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה במקרה דנן הוא הדין הזר.
ד. ההיסטוריה החקיקתית
73. לא נעלמה מעיניי טענת המבקש כי מההיסטוריה החקיקתית ודברי ההסבר לחוק עולה כי כוונת המחוקק הייתה להחיל את הדין הזר אך ורק לעניין חובות הדיווח והגילוי של החברה, בעוד שכללי האחריות לעניין הפרת חובות אלו הן הוראות הדין הישראלי. אבחן טענה זו.
74. הֶסדר הרישום הכפול, המעוגן בפרק ה'3 לחוק, נחקק במסגרת תיקון 21 לחוק ניירות ערך בשנת 2000. פרק ה'3 כָּלל במקור את סעיף 35כה שכותרתו "אחריות תאגיד חוץ למסמך הרישום" (שבוטל כזכור במסגרת תיקון 23), וזו לשונו:
"35כה. (א) תאגיד שניירות ערך שלו נרשמו למסחר בבורסה על פי מסמך רישום, או שהוא מדווח על פי פרק זה, אחראי כלפי מחזיק בניירות הערך לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהתאגיד הפר הוראה מהוראות פרק זה או תקנות לפיו, ויחולו הוראות סעיפים 52יג ו52יד, בשינויים המחויבים.
(ב) האחריות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם על הדירקטורים של התאגיד, על המנהל הכללי שלו ועל בעל השליטה שבו.
(ג) אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מאחריות לפי חוק זה של תאגיד חוץ אשר מציע ניירות ערך שלו לציבור בישראל על פי תשקיף."
המבקש טוען כי סעיף 35כה קבע מפורשות את אחריותן של החברות הדואליות לפרט מטעה בדיווח, והביע את כוונתו החד-משמעית של המחוקק להחיל את הדין הישראלי על חברות דואליות. אינני סבור כי אלו הם פני הדברים. אנמק.
75. בדברי ההסבר לסעיף זה נכתב כך (דברי ההסבר, בעמ' 443) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"מוצע כי האחריות הן למסמך הרישום והן לדיווחים השוטפים של תאגיד חוץ תהא מקבילה לאחריות החלה על הדיווח השוטף של תאגידים לפי הדין הישראלי (סעיפים 52יג ו-52יד)."
נראה כי דברי ההסבר לחוק אכן תומכים בטענת המבקש.
76. אולם, מעיון בפרוטוקול ועדת המשנה לשוק ההון שדנה בתיקון לחוק, שאת חלקו הצגתי לעיל, עולה כי מטרת הסעיף הייתה לקבוע כללי דיווח ברורים לעניין האחריות למסמך הרישום, וזאת כדי לייצר אבחנה אל מול סעיפי האחריות לתשקיף. המלל להלן נאמר מיד לאחר הקראת סעיף 35כה בוועדה (פרוטוקול של ועדת המשנה של ועדת הכספים לנושא שוק ההון, 7 (11.7.2000)) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"לאה פסרמן [לשכת עורכי הדין]: ראינו לנכון להעיר שאנחנו לא רואים מה הטעם לפטור מחדש את כל הסעיף כשיש כבר סעיפים בחוק שמדברים על אחריות. למה לא לצמצם ופשוט להפנות לסעיפים הרלוונטיים? אנחנו חוששים שברגע שיש סעיף שהוא מפורט מדי, יתחילו תהיות מה זה שונה מאחריות לדיווחים אחרים. השאלה למה לא להסתפק בהפניה לסעיפים הרלוונטיים.
טל אבן-זהב [הרשות לניירות ערך]: אנחנו השתמשנו ממש בלשונם של הסעיפים הקיימים לגבי אחריות לדיווח שוטף. בכל-זאת חשבנו שכיוון שמדובר במסמך שמשמש לרישום לראשונה של ניירות הערך מצד אחד למסחר ומצד שני נתנו לו תוקף של דוח, חשבנו שמן הראוי שיהיה ברור, בצורה ברורה ומפורשת מהי האחריות שחלה לגבי המסמך הזה וגם להבדיל אותו באותו סעיף בעקבות ההערות שקיבלנו מאחריות לגבי תשקיף.
מירי כץ [יו"ר הרשות]: אני חושבת שיש כאן כדי להכניס ודאות לעניין. מצד אחד זה משהו שהיה צריך להיות מקביל לתשקיף. אנחנו הקלנו ברמת האחריות ואמרנו שלמרות שזה בעצם תחליף תשקיף, אנחנו רואים בו אחריות של דוח כדי שלא יתחילו פרשנויות. אנחנו הרי מדברים על חברות שרוצות לבוא לישראל. אחד החששות הוא מזה שהם יחששו מבחינת האחריות. כדי שלא יהיה שום מקום לאי-ודאות חשבנו שזה בהחלט לטובת העניין שלא יוכל מישהו מחר לבוא ולומר שהוא מנסה להחיל על זה אחריות תשקיפית. אל תשכחו גם שלא רק לרשות יש כאן מעמד אלא לכל אחד מהציבור. לדעתנו דווקא הכנסת הסעיף המפורש בהקשר הזה יוצרת את רמת הוודאות גם כלפי הציבור."
כוונת המחוקק, כפי שעולה מפרוטוקול הוועדה, הייתה להגדיר במסגרת סעיף 35כה את האחריות למסמך הרישום, ולא בהכרח את האחריות לדיווחים השוטפים.
77. גם הנאמר בוועדת ברודט, אשר אמנם רק העבירה את המלצותיה לרשות לניירות ערך ולא הייתה שותפה להליך החקיקה, מתיישב עם מטרה זו. מפאת חשיבות הדברים אציגם שוב (ברודט, בעמ' 22) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"מוצע כי האחריות הפלילית והאזרחית שתחול בכל הנוגע למסמך הרישום תהא זו החלה על-פי הדין בארץ על דוח שוטף המוגש לרשות על-ידי חברות שניירות הערך שלהן נסחרים בבורסה בתל-אביב בלבד. אין הועדה רואה לנכון לשנות מרמת האחריות במסגרתה נכתב והוגש הדוח השנתי על-ידי החברה מלכתחילה. כך תחול אחריות שווה על כל הדו"חות התקופתיים אשר תגיש חברה שברישום כפול במסגרת דיווחיה גם לאחר הרישום למסחר."
78. זאת ועוד, גם כותרת סעיף 35כה - "אחריות תאגיד חוץ למסמך הרישום", מספקת תימוכין לכוונת המחוקק כפי שהובאה בפרוטוקול ובוועדת ברודט. נראה כי מצד אחד ניצבים לשון החוק ודברי ההסבר, ומנגד ניצבים לשון חוק (בדמות כותרת הסעיף), פרוטוקול ועדת המשנה לחוק (שלא החילה שינויים על הסעיף ודברי ההסבר כפי שהוצגו לה) ודו"ח ועדת ברודט.
79. האם האחריות שהוסדרה בסעיף 35כה שבוטל היא גם לעניין הדיווח השוטף של חברות דואליות, או שמא רק למסמך הרישום? אינני נדרש להכריע בסוגיה זו ולו מהסיבה הפשוטה שסעיף 35כה בוטל לפני שנים רבות. ברם, מן האמור עולה כי כוונת המחוקק לגבי סעיף 35כה אינה ברורה, למצער לא באופן מפורש או חד-משמעי, כפי שטען המבקש.
כאשר ההיסטוריה החקיקתית עמומה, אין ליתן לה משקל משמעותי כפי שמייחס לה המבקש, קל-וחומר כאשר "מתנגשת" עם לשון החוק (כפי שהיא כיום). יפים לעניין זה הדברים בבג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3), 529 (1990) -
"הלכה היא מלפנינו, שיש לפרש חוק, בראש ובראשונה, מתוכו וליתן תוקף לדברים הגלויים האמורים בו. היסטוריה חקיקתית יכולה ללמד על הכוונה המקורית של המחוקק, אך בסופו של דבר מה שקובע הוא מה שנאמר, שכן תמיד קיימת האפשרות, שהכוונה המקורית לא קיבלה ביטוי בלשון החוק."
80. בשנת 2004 נחקק כאמור תיקון 23 לחוק ניירות ערך, המבוסס בעיקרו על המלצות ועדת ברנע, והשווה, בין היתר, בין היקף האחריות לנזק שנגרם בשל פרט מטעה בדיווח שוטף לבין זה שבתשקיף. כחלק מהתיקון בוטל כאמור סעיף 35כה לחוק, ונחקק סעיף 38ג, שכותרתו "אחריות לנזק בשל פרט מטעה בדו"ח, בהודעה או במסמך".
בדברי ההסבר לביטול סעיף 35כה נכתב כי (דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 23), התשס"ד-2004, ה"ח 93, 373) -
"הוראת סעיף 38ג לחוק...מסדירה את האחריות לנזק שנגרם עקב פרט מטעה בדיווח שהגיש התאגיד לפי החוק, לרבות במסמך רישום. לפיכך מוצע לבטל את סעיף 35כה לחוק, המתייתר לאור המוצע."
המבקש טוען כי דברי ההסבר לעיל לא מותירים ספק באשר לתחולת סעיף 38ג גם על פרק ה'3, ולפיכך הדין הישראלי והאחריות הקמה מכוח סעיפים 31-34 לחוק ניירות ערך - המופנים על ידי סעיף 38ג לעניין אחריות לדיווח שוטף - חלים גם על חברות דואליות.
81. אינני מקבל את טענת המבקש באופן מלא. אכן, "ההתנגשות" בין דברי ההסבר ללשון סעיף 35לא(ב) (המחריגה כאמור את הוראות סעיף 38ג) מעלה תהִיות. אולם, סעיף 35לא(ב) מחריג מפורשות את פרק ו' בעניין הדיווח השוטף של החברה, לרבות סעיף 38ג (זאת ניתן ללמוד מההחרגה הספציפית של סעיפים 36ג, 38 ו-38א). כאמור, הלשון היא שקובעת את מגבלות פרשנות הוראות החוק, ולא ההיפך. לשון החוק בענייננו אינה "סובלת" את טענת המבקש, גם אם זו נתמכת בדברי ההסבר לחוק.
אביא בהקשר זה את דבריו של אהרן ברק (פרשנות החקיקה, בעמ' 82) -
"אכן, על הפרשן להשלים את תכלית החקיקה (הכלל השני), אך הגשמה זו צריכה לעגן עצמה בלשון החקיקה. אין שופט רשאי ליתן למילות החוק משמעות שהן אינן יכולות לשאת...מתן משמעות לטקסט החקוק, שהוא אינו יכול לשאתה מבחינה לשונית, נוגד את השיקולים החוקתיים העומדים ביסוד הפרשנות."
82. יתר על כן, חזקה שהמחוקק היה מודע לכל הוראות החוק הקיימות בעת חקיקת דבר חקיקה חדש. לו היה מעוניין המחוקק להחיל את הוראות סעיף 38ג, היה מציין זאת בסעיף 35לא. משבחר המחוקק להותיר את לשון סעיף 35לא במתכונת הקיימת, הדעת נותנת כי הדבר נעשה במכוּון.