מטרותיו ותכליותיו של הֶסדר הרישום הכפול
63. תכלית החקיקה נלמדת הן מאלמנטים אובייקטיביים והן מאלמנטים סובייקטיביים. התכלית הסובייקטיבית היא כוונת המחוקק - המטרה שהמחוקק ביקש להגשים באמצעות דבר החקיקה. זו נלמדת מהרקע לחקיקת החוק, דברי ההסבר וההיסטוריה החקיקתית שקדמה לו.
התכלית האובייקטיבית היא אותן המטרות הספציפיות שסוג החקיקה מבקש להגשים, ואלו מופשטות יותר, וכוללות למשל את עקרונות היסוד של השיטה וחזקות פרשניות (כדוגמת שאיפת המחוקק להרמוניה חקיקתית) (ראו: אל על, פסקאות 52, 58-83; ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פיסקה 34 לפסק-דינו של כב' השופט ע' פוגלמן (14.5.2012); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2), 793 (1996)). על בסיס אלו אעמוד על תכליות הֶסדר הרישום הכפול.
64. בשנת 1998, לאור הצטמצמות ההנפקות וגיוסי ההון בבורסה בישראל במקביל לנהירת חברות ישראליות ומשקיעים ישראלים לשוקי הון אלטרנטיביים בחו"ל, ובעיקר לשוק האמריקאי, מונתה על-ידי יו"ר רשות ניירות ערך דאז, עו"ד מירי כץ, ועדה בראשות דוד ברודט, שתפקידה לבחון האם יש מקום לתת הקלות ברישום ובדיווח של חברות הרשומות למסחר בחו"ל (להלן: "ועדת ברודט") (להרחבה ראו דו"ח הועדה לרישום כפול של ניירות ערך 3-5 (1998) (להלן: "ברודט"); ימין וסרמן, בעמ' 359-362).
65. ואכן, עיון בדברי ההסבר לתיקון 21 לחוק ניירות ערך, אשר גרעינו מושתת על דו"ח ועדת ברודט, מגלה כי המטרה המרכזית של הֶסדר הרישום הכפול היא כאמור - עידוד חברות ישראליות הנסחרות בחו"ל להירשם למסחר גם בבורסה בישראל. ייחודו של ההסדר נובע מהאיזון המעוגן בו - בין המטרה האמורה לבין הבטחת ההגנה על משקיעים שירכשו את ניירות הערך של החברות הדואליות בישראל.
המחוקק הישראלי בחר להשיג איזון זה באופן הבא: ראשית, מתן תמריצים לחברות הרשומות למסחר בבורסה זרה להירשם למסחר בישראל על-ידי הקטנת הנטל, המורכבות והעלויות הנובעות מרישום למסחר ומסחר שוטף בבורסה ובסביבה רגולטורית נוספת (מלבד כללי הבורסה הזרה והדין המקומי החל), והצורך להידרש לשתי מערכות דינים שונות. זאת, באמצעות הקלת תהליך הרישום למסחר (מסמך רישום חֶלֶף תשקיף) והסתמכות על כללי הדין הזר בעניין הדיווח השוטף חלף הכללים בדין הישראלי.
במקביל, ולטובת הבטחת ההגנה על המשקיעים הישראלים, מצוינות במפורש הבורסות (מכוח האפשרות לעדכן את רשימת הבורסות) בהן רואים המחוקק והרגולטור כמספקות הגנה למשקיעים בסטנדרט ראוי, באמצעות כללי המסחר בהן והדין המקומי החל, וכן באמצעות הפיקוח של הרגולטורים הזרים (ראו דברי ההסבר, בעמ' 440).
66. אם כן, בפנינו שתי תכליות מרכזיות: הראשונה - עידוד חברות להירשם למסחר בישראל; השנייה - המאזנת במידה מסוימת את התכלית הראשונה - היא להבטיח הגנה מספקת על המשקיעים שירכשו את ניירות הערך של החברה בישראל. איזון זה מושג כאמור באמצעות בחירה קפדנית של הבורסות ה"משתתפות" בהסדר הרישום הכפול, לאחר הנחת הדעת של הגורמים הרלוונטיים כי כללי המסחר, חובות הדיווח וכן רמת הפיקוח של הגופים הרגולטוריים בבורסות המשתתפות, מספקים הגנה נאותה גם למשקיעים בישראל. תוצאה זו הובילה לכך שנכון למועד זה, בורסות בשתי מדינות בלבד (ארצות-הברית ואנגליה) מהוות חלק מהסדר הרישום הכפול.
חשוב לציין, כי לרשות ניירות ערך הישראלית סמכויות פיקוח נוספות בנוגע לעמידת החברה בהוראות הדיווח לפי הדין הזר, דבר המהווה לכאורה הגנה נוספת על המשקיעים בישראל (למשל סעיפים 35לא(ד) ו-35לא(ה) לחוק). אולם, השימוש בסמכויות אלה לאורך השנים היה בפועל מצומצם, מתוך תפישת הרשות כי הטלת משטר פיקוחי כפול יכביד על החברות (פיסקה 24 לעמדת הרשות שהוגשה בעניין הייט, ראו להלן). שימוש מצומצם זה מלמד כי הרגולטור הישראלי מצא בהגנות הניתנות למשקיעים בבורסה הזרה, לרבות אופן הפיקוח, כמספקות גם למשקיעים בבורסה בישראל.
67. הצדדים אינם חלוקים כי אופן הגשמת התכלית הראשונה כָּלל הקלות בעניין כללי הדיווח של החברות הדואליות, לפיהן חובות הדיווח השוטף בבורסה בישראל תתבססנה על חובות הדיווח השוטף בבורסה הזרה. ומה לגביי הקלות בכללי האחריות?
ועדת ברודט התייחסה לסוגיה זו (ברודט, בעמ' 22) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"מוצע כי האחריות הפלילית והאזרחית שתחול בכל הנוגע למסמך הרישום תהא זו החלה על-פי הדין בארץ על דוח שוטף המוגש לרשות על-ידי חברות שניירות הערך שלהן נסחרים בבורסה בתל-אביב בלבד. אין הועדה רואה לנכון לשנות מרמת האחריות במסגרתה נכתב והוגש הדוח השנתי על-ידי החברה מלכתחילה. כך תחול אחריות שווה על כל הדו"חות התקופתיים אשר תגיש חברה שברישום כפול במסגרת דיווחיה גם לאחר הרישום למסחר."
במסגרת הדיונים בוועדת המשנה לשוק ההון בנוגע לתיקון 21, גם מר שאול ברונפלד, מנכ"ל הבורסה בתל-אביב דאז, התייחס לסוגיה שבנדון (פרוטוקול של ועדת המשנה של ועדת הכספים לנושא שוק ההון, 5-6 (4.7.2000)) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"...הלכתי לגיל שוויד מצ'ק פוינט לדבר אתו והוא אמר לי במפורש שאין טעם שנדבר לפני שהחוק והתקנות יבטיחו שלא נידרש לשום דבר מעבר למה שבארצות-הברית. הוא אמר מעבר לזה, שזה תנאי הכרחי ואחר-כך אצטרך לשכנע אותו שהרישום הכפול לא יפגע במחיר המניה ובשווי המניה. אמרתי לו שזה מקובל מאוד עלי, נעשה את התיקון לחוק."
וכך תיארה יו"ר רשות ניירות ערך דאז, עו"ד מירי כץ, במסגרת הדיונים בוועדת המשנה לשוק ההון בנוגע לתיקון 21, את תפישתה לגבי הדין החָל במסגרת החוק (שם, בעמ' 4) [ההדגשות שלי, ח.כ.] -
"[החוק] ייחודי בקטע הזה שהוא לראשונה מאמץ לישראל הסתמכות על שיטת משפט זרה כדי להקל על חברות...הרעיון הוא להקל על החברות מצד אחד ולהקטין כמעט לאפס את העלות שיש להן כדי לבוא ולהירשם במקביל גם בבורסה בישראל. מצד שני הוא מעניק הגנה למשקיעים בישראל בכך שמצד אחד החברות מסתמכות על אותם מסמכים שהן פרסמו בארצות-הברית ומצד שני המשקיעים – אם מאיזושהי סיבה תתגלה תקלה הן במסחר והן במסמכים שפרסמה החברה – תעמוד למשקיעים היכולת לתבוע את החברה בישראל, אמנם לפי הדין הזר, אבל בבית המשפט בישראל."
הנה, יו"ר רשות ניירות ערך, שהובילה את מהלך החקיקה, נותנת את דעתה המפורשת לכך שהקטנת העלויות הנובעות ממסחר דואלי עומדת במרכז הֶסדר הרישום הכפול, וכי ההסתמכות על הדין הזר כדי להקטין עלויות אלו כוללת גם את משטר האחריות לעניין הפרת חובות הדיווח.
68. כשלעצמי, אני סבור כי הסתמכות על כללי הדין הזר לעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות על החברה מגשימה את שתי תכליות הֶסדר הרישום הכפול, זו לצד זו, באופן נכון ומספק - הפחתת הנטל הרגולטורי והחשיפות האפשריות, באופן המעודד רישום למסחר בבורסה בישראל, לצד הבטחת הגנה מספקת על המשקיעים הישראלים (המושגת כאמור על ידי בחירה ספציפית של בורסות, בהן הדין הזר וכן מנגנוני הפיקוח הזרים מספקים הגנה נאותה, תוך מתן אפשרות להוציא בורסות שלא מקיימות הגנה נאותה לאחר כניסתן להסדר (וראו לעניין זה את סעיפים 35יח ו-35יט לחוק ניירות ערך), וכן מתן אפשרות למשקיעים הישראלים לתבוע את החברה בישראל).
69. רשות ניירות ערך, הרגולטור האמון על אכיפת דיני ניירות הערך, קבעה בעמדה שהגישה ביום 31.7.2016 במסגרת ת"צ (מחוזי-מרכז) 22300-05-15 הייט נ' Verifone Systems Inc. (להלן: "עמדת הרשות") כי: "פרשנות תכליתית של הסדר הרישום הכפול מחייבת את המסקנה כי תביעות אזרחיות המתנהלות בישראל כנגד חברות דואליות בטענה כי בדיווחיהן היה פרט מטעה יש לברר לפי כללי האחריות של הדין הזר" (עמדת הרשות, פיסקה 92).
המבקש טוען כי אין להסתמך על עמדת הרשות לצורך הכרעה בשאלה הנדונה, שכן אינה נסמכת על מהלך פרשני אלא על שיקולי מדיניות לבר משפטיים, כי מדובר על עמדה שניתנה בנסיבות שונות במסגרת ההליך בעניין הייט וכי ככלל, עמדת הרשות לניירות ערך אינה מחייבת את בית המשפט.
אכן, עמדת רשות ניירות ערך אינה מחייבת את בית המשפט, אך לדעתי יש ליתן לה לכל הפחות משקל מסוים בחיפוש אחר תכליות חוק ניירות ערך. רשות ניירות ערך היא הרגולטור האמון על חקיקתם ואכיפתם של דיני ניירות הערך בישראל ואף הובילה את חקיקת הֶסדר הרישום הכפול. אין חולק כי התכליות והנסיבות שעמדו (ועודן עומדות) בבסיס הֶסדר הרישום הכפול ידועות לה היטב. בנוסף, עמדת הרשות אינה מובאת כאִמרת-אגב, אלא על-בסיס עמדה מפורטת ומנומקת. לכן, סבורני כי יש לייחס לעמדת הרשות, לכל הפחות, משקל מסוים בענייננו (גם אם לא מכריע) (וראו: ע"א 2512/93 איתורית נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 252, עמ' 261 (1997) וההפניות שם; ת"א (מחוזי-ת"א) 40274-09-15 Perrigo Company Plc נ'Mylan N.V פיסקה 65 (28.10.2015)). כמו-כן אזכיר, כי עמדת הרשות, הגם שניתנה כחלק מהליך שיפוטי, היא עמדה עקרונית, והדבר בא לידי ביטוי באופן הצגת העמדה, ניסוחה והצגת המסקנה בה (עמדת הרשות, פסקאות 2 ו-91-92).
70. אם כן, גם המסקנה העולה מתכלית הֶסדר הרישום הכפול היא כי הדין החָל על החברה לעניין האחריות בגין הפרת כללי הדיווח השוטף המוטלות עליה, הוא הדין הזר.