יש להקיש מהמהלך הפרשני שננקט בהלכת תורג'מן כי תכליתו של סעיף 323 בחוק החברות איננה מתיישבת עם התכלית של ההליך הפלילי ואף זרה לו, כאמור לעיל. מדובר בסעיף חוק שמטרתו הסדרת חיובים אזרחיים.
36. החבות הפלילית של תאגידים קבועה, כאמור, בסעיף 23 בחוק העונשין, והוא המקור להעמדה לדין של תאגיד. מאחר שמדובר בישות משפטית נפרדת מהאורגנים, אשר הם שמבצעים בפועל את המעשים שעלולים לעלות כדי עבירה, יש צורך כאמור בקונסטרוקציה משפטית להעמדה לדין של תאגיד. סעיף 23 הנ"ל קובע כי מעשיהם של אורגנים כמעשיו של התאגיד – מכאן שלא ניתן להשליך את האחריות הפלילית על הנאשמת, היא החברה הקולטת, וכתב האישום עומד על כן בסתירה לעיקרון האשמה. כדי להמחיש את הקביעה אעיר כי היה ואורגן שביצע מעשים בשם התאגיד מת, אין בכך כדי למנוע העמדת התאגיד לדין בגין אותם מעשים; אלא יש בכך כדי למנוע העמדתו לדין של אותו אורגן [אדם שמת בינתיים].
37. כאן יש להעיר ולהבהיר כי בית המשפט העליון בפרשת תורג'מן לא נתן דעתו לשאלה אם ניתן להמשיך ולנהל הליך פלילי נגד חברה שחוסלה:
" . . . לצורך ענייננו די בהנחה כי כל עוד לא חוסלה החברה, בכוחה המשפטי לתבוע ולהיתבע ככל גוף בעל אישיות משפטית, וכך היא עשויה אף להיות נאשמת בהליך פלילי. רק עם חיסולה כאמור עשויה לעלות השאלה אם דינה כדין יחיד אשר נפטר, ואשר עם פטירתו נפסק בהוראת החוק כל הליך פלילי נגדו (סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]) . . . ".
[ר' שם, עמ' 807 מול האותיות ה-ז].
נראה כי ההתייחסות דלעיל נוגעת לשאלת המשך ניהול ההליך הפלילי נגד חברה שחוסלה ולא לפתיחת ההליך הפלילי לאחר שאותה חברה חוסלה, על אף שעל פי העקרונות שעליהם עמדתי לעיל, נראה שהיה מקום להפסיק ההליך הפלילי שהחל נגד חברה שחוסלה. בכל מקרה בית המשפט העליון לא נדרש לשאלה ולא הכריע בה.
38. בעניין זה טען בא כוח הנאשמים כי מיזוג הוא מקרה פרטי של חיסול חברה. בנסיבות אלה, וכפי טיעון המאשימה, ניתן לעשות שימוש בסעיף 323 בחוק החברות כדי להעמיד לדין חברה שחוסלה על דרך של מיזוג בלבד. לטענתו, סעיף זה אינו מרפא את ה"פגם" בעניינן של חברות שחוסלו בדרך אחרת, ועל כן מי שמבקש להימנע מהתוצאה של פטור מאחריות פלילית לחברה שחוסלה מכל סיבה שהיא, צריך להביא לשינוי החוק הישראלי או לשינוי העיקרון כי הליכים פליליים מופסקים עקב מוות באנלוגיה המתחייבת לתאגיד.
אינני מוצאת קושי בקביעת עיקרון ספציפי שלפיו חברה קולטת במיזוג תישא באחריות לעבירות שבוצעו על ידי חברת היעד טרם המיזוג, כפי שמבקשת המאשימה שייקבע, בניגוד לעיקרון כללי שעליו מצביע בא כוח הנאשמים. יש רציונלים שונים שיכולים להצדיק קביעה שכזו והם מפורטים בתזכיר החוק. הקושי הוא בקביעת העיקרון על דרך של פרשנות ובהעדר הוראה מפורשת כאמור.