39. לסיכומה של נקודה זו – סעיף 323 אינו יכול לשמש מקור חוקי להעמדה לדין של תאגיד קולט במיזוג בגין עבירות שבוצעו על ידי חברת היעד, ומדובר בפרשנות שבניגוד לעקרון האשמה, זאת כיוון שמדובר בתכלית שונה; ובשים לב גם לעקרונות הכלליים של דיני העונשין, לא ניתן לראות בסעיף 323 הסדר קונקרטי.
שיקולי מדיניות ועיקרון החוקיות
40. קבלת עמדת המאשימה ויצירת אחריות פלילית על דרך פרשנות [מאולצת לטעמי] שלא ננקטה מעולם עד כה, עומדת בסתירה לעקרון האשמה כפי שהראיתי לעיל, אך גם בסתירה לעקרון החוקיות, ולפיו כאמור אין עונשין אלא אם כן מזהירין.
מטרת ההליך הפלילי היא בין היתר, הרצון להכווין התנהגות חברתית נורמטיבית. על כן יש מקום להזהיר פרטים בחברה מהתנהגות שתיחשב אנטי-חברתית או לא-נורמטיבית, זאת באמצעות הגדרת העבירה ולצידה העונש הצפוי בגינה, אשר נותן ביטוי גם לעוצמתו ולחשיבותו של הערך המוגן. בכך אין חידוש.
41. במהלך השנים התרחבו מטרותיו של הדין העונשי, והוא משמש כיום גם כלי לתיקון כשלים ברגולציה, מקום שבו הוכח כי הרגולציה המנהלית אינה יעילה דיה: הוא משמש כדי להרתיע תאגידים בניהול תחומי פעילות שונים האופייניים במיוחד לפעילות של תאגידים, כגון זיהום הסביבה, העסקת קטינים, מניפולציות בניירות ערך, עבירות מס, הימורים ברשת האינטרנט ועוד [ר' חביב-סגל, שם, עמ' 145].
42. בנקודה זו של כשלים רגולטוריים אעיר כי אין לקבל טענה נוספת שהעלה בא כוח הנאשמים ולפיה חל שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום מצד המאשימה, נוכח העובדה שהמיזוג בוצע והסתיים כשנתיים עובר להגשת כתב האישום ולאחר שהחקירה התנהלה או הסתיימה – וכי גם מִסיבה זו יש מקום להורות על מחיקת כתב האישום. צודק בא כוח הנאשמים כי כדי לאשר מיזוג כדין, עד כדי חיסולה של חברת היעד, נדרשים פרסומים על אודות הליכי המיזוג ומשלוח הודעות בעניין. עם זאת, הליכי הפרסום וההודעות מצומצמים לעוסקים בדבר, והם כוללים את רשם החברות, את בעלי המניות ואת הממונה על ההגבלים העסקיים [ר' סעיפים 317, 318 ו- 322 בחוק החברות]. המאשימה איננה רגולטור רלוונטי על פי חוק החברות לשם אישור מיזוג, ואין לדרוש ממנה כי תבחן אם מתקיימים הליכי מיזוג או אם נשקל הליך של מיזוג, בעניינו של כל אחד מהתאגידים שהיא שוקלת להגיש כתב אישום נגדו או שחקירה פלילית מתנהלת בעניינו.
43. בחזרה לדיון: תאגיד פלוני אשר שוקל רכישה או מיזוג של תאגיד אלמוני ישקול זאת לאחר בדיקת נאותוּת [due diligence], שבמסגרתה נבחנים עסקיו של תאגיד היעד, מצבו הכלכלי, חובותיו או התחייבויותיו העתידיים וזכויותיו בהווה ולעתיד כנושה מול אחרים. במצב המשפטי הנתון כיום, ונוכח העובדה כי השאלה שעומדת לדיון לא נדונה קודם לכן, הסיכון כי תאגיד קולט במיזוג יעמוד לדין בגין מעשים פליליים של תאגיד יעד איננו שיקול או סיכון שניתן לומר עליו שהשיטה המשפטית הכריזה עליו כקיים. מדובר בסיכון שעל תאגיד קולט ליטול באופן מחושב, גם מקום שבדיקת נאותוּת לא הייתה מעלה תוצאות מתאימות או רלוונטיות.