לחילופין, ניתן לראות בתנאי כאמור תנאי לפי ס' 44 לחוק הירושה, שכותרתו "יורש על תנאי מפסיק". אי קיום התנאי בדבר השמירה על עיקרון השוויון מבטל את ההורשה מעיקרא, ומחייב השבת רכושו של א. ז"ל לעיזבונו, וממנו בהתאם לרצונו בנסיבות אלה בדבר חלוקת רכושו לילדיו.
לבסוף, ניתן לקרוא תניה זו כתניית "יורש אחר יורש", כאמור בס' 42 לחוק הירושה, הכוללת הגבלה משתמעת על היורש שנותר בחיים שלא לבצע דיספוזיציות ברכוש.
דרך נוספת לפיה מציעים התובעים להגשים את אומד דעתו של א. ז"ל, הינה דרך של השלמת חסר. מהות החסר הינו שתיקת הצוואה ביחס לנורמה שתחול במקרה בו א. תנסה לפעול בניגוד לעיקרון השוויון. השלמת החסר המתחייבת הינה אותה תניית הגבלה שמשמעותה המעשית הינה האיסור על א. או חליפיה להפר את עיקרון השוויון והחובה לכבד אותו.
על פי נוסחו של ס' 3 לצוואה: "במקרה ומועד פטירתי יחול לפני פטירתה של אשתי הנני מצווה את כל רכושי מכל סוג שהוא וללא הגבלה, לאשתי היקרה א.". לשיטת הנתבעים יש לפרש את התיבה "ללא הגבלה" באופן שבו אין מוטלת על א. כל הגבלה בעריכת פעולות משפטיות ברכוש המשפחתי וכוחה המשפטי לגביו אינו מוגבל כלל. לטענת התובעים הביטוי "ללא הגבלה" מתייחס בבירור לסוג הרכוש והיקפו, שתירש א. מכוח סעיף זה. כוונתו למנוע טענה כי חלק מרכושו של א. לא צווה בצוואתו מסיבה כלשהי לא..
--- סוף עמוד 11 ---
הביטוי מתייחס להיקף וסוג הרכוש שלגביו מתייחסות הוראות הצוואה, ובשום אופן לא לכוח המשפטי שיוותר בידי א. לגבי הרכוש.
לעניין היותה של הצוואה משותפת והדדית, מפנים ב"כ התובעים לבע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל (טרם פורסם) [פורסם בנבו] העוסק בסוגיה. לטענתם, בפסק דין זה בית המשפט העליון לא קבע כי בישראל נשללת באופן מוחלט ותמידי ההגנה על אינטרס ההסתמכות במקרים של צוואה משותפת והדדית. שופטי הרוב בפסק הדין דנו בהיבט של הנטל הראייתי הנדרש ממי שטוען לתחולת הגנה על אינטרס הסתמכות במקרה של צוואה משותפת והדדית. על כן ההלכה היא ראייתית באופן מובהק, וקובעת מבחן סף ראייתי, שרק מי שיעמוד בו תפתח הדרך בפניו להעלות טיעונים לגוף העניין.
כב' השופטת נאור בפסק הדין קבעה למעשה חזקה ראייתית לפיה עצם העובדה שנעשתה צוואה הדדית אינה מלמדת על רצון להגביל זה את זה. לתפיסתה, נדרשת אינדיקציה פרשנית אחרת. כלומר, כב' השו' נאור לא קובעת שיש לשלול הגנה על אינטרס ההסתמכות, אלא פשוט פוסקת כי על המבקש זאת לעמוד בנטל ראייתי מסוים. לשיטתה, צריך עיגון לרצון הצדדים ליצור הגבלה.