זאת ועוד, טוענים ב"כ התובעים כי פסק הדין בפרשת זמיר לא סותר או מבטל את העמדה הערכית שביטא כב' הנשיא ברק, לפיה ההנחה לפיה ביסוד הצוואה עומד החופש של המצווה לשנותה בכל עת, וההנחה שאין אינטרס הסתמכות שהדין מגן עליו, אינן מובנות מאליהן בצוואה המשותפת.
זאת ועוד, נטען כי פסק הדין בפרשת זמיר מחזק את קו הטיעון של התובעים בדבר קיומם של חיובים שמוטלים על המצווה שנותר בחיים והיה צד לצוואות משותפות והדדיות, והכל במקרה המתאים במישור העובדתי – ראייתי.
ההגבלה על כוחו של בן הזוג הנותר בחיים יכול שתנבע ממקורות שונים, חלקם רצוניים וחלקם מן הדין. אוטונומיית הרצון תבוא לידי ביטוי בענייננו בשני מישורים: האחד, הוא פרשנות הצוואה. פרשנות זו כמפורט לעיל מובילה לכך שהיתה כוונה להגביל את כוחה של א., כך שהיא לא תפגע בעיקרון השוויון בין הילדים. השני, הינה התחייבות א. לשמירת העיקרון האמור, המעוגנת בדיני הנאמנות ההסכמית, החוזים ותום הלב.
בתי המשפט במדינות העולם פיתחו מבחנים ראייתים מפורטים היוצאים מהפרזומציה הראייתית שנקבעה בפרשת זמיר, והמגדירים את הסף הראייתי הנדרש להוכחת אומד דעת המקים הגבלות על בן הזוג שנותר בחיים. הגישה השלטת במשפט המשווה האנגלו אמריקאי הינה גמישה. ראשית, הנטל המוטל על המבקש להנות מהגנת ההסתמכות,
--- סוף עמוד 12 ---
להראות הגבלה על המצווה שנותר בחיים, הוא בדרגת שכנוע לפי מאזן ההסתברויות רגיל במשפט אזרחי, ולא מעבר לכך. שנית, אין שום הגבלה לסוג, טיב ואופן הראיות שיש להביא. אלו יכולות להיות ראיות פנימיות או חיצוניות, מפורשות או משתמעות, בכתב או בעל פה, באומר או בהתנהגות. שלישית, האסמכתאות הזרות משתמשות לא אחת במונחים האופיינים לקשת רחבה של סיטואציות "חוזיות" – הסכם, הבנה, כוונה משותפת, הסדר או חוזה.
אין חולק כי דוקטרינת צוואה משותפת הדדית מקפלת בתוכה אלמנט חוזי. עם זאת, בהקשר של יחסים בתוך משפחה, ברי כי אין הכוונה ל"חוזה" כפי שאנו תופסים אותו בהקשר העסקי. בתיק זה יש בפני ביהמ"ש ראיות למכביר המוכיחות את אותה כוונה משותפת, והיסוד ההסכמי חוזי הנחוץ.
כנטען מעבר ובנוסף לפרשנות והשלמת חסר בצוואה, המערך העובדתי שנותח חושף בעליל התחייבות משתמעת ומובהקת של א. לשמור על עיקרון השוויון בין הילדים. יש להבין את המערך הראייתי כך שא. התחייבה כי הרכוש המשפחתי יוחזק על ידה כמעין פיקדון, להגשמת הכוונה המשותפת. אין כל מניעה לכך כי נאמנות הסכמית תיווצר במשתמע. הלכה למעשה, הסכימה א. לשמש כנאמן כאמור, במסגרת הסכמתה לכוונה המשותפת הכללית וה"טבעית" לא. ולה, של חלוקת הרכוש השוויונית, וכפי שהדבר משתקף גם מהוראות הצוואה עצמה. הנהנים מהסדר זה, לצורך דין הנאמנות, הם שלושת הילדים, בחלקים שווים.