אחד הביטויים לירידה במשקלו של עקרון חופש החוזים במסגרת הליכי פירוק היא הסמכות המוקנית למפרק, באישור בית המשפט, לוותר על "נכס מכביד" (סעיפים 365-360 לפקודת החברות). זהו אחד החריגים לכלל לפיו אין הליכי פירוק באים לשנות את מערך הזכויות והחובות של החברה, כפי שהיה ערב פתיחת הליכי הפירוק [עפר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו 33 (התשס"א); אבנר כהן, אלעד עפארי "נכס מכביד – הפער בין הלכה למעשה" תאגידים ח/4 1 (2011)]. הוראות אלה נועדו לאפשר למפרק להשתחרר מהתחייבות של החברה שאין הוא מסוגל לבצעה ובד בבד לפעול לטובת הנושים ולעתים גם לטובת בעלי המניות בחברה, זאת כאשר העלות של קיום ההתחייבות של החברה עולה על היתרון העשוי לצמוח לקופת הפירוק, ומתן תוקף לנכס המכביד עלול להביא לפגיעה בכלל הנושים של החברה [ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי עו"ד מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3) 57, 72-71 (1989)]. במקרה דנן, לא חלה דוקטרינת הנכס המכביד, שכן דוקטרינה זו אינה ניתנת להחלה באופן חלקי על חוזה, כך שחלק מתניותיו ימשיכו לחול וחלק יבוטלו [ראו והשוו: פר"ק (מחוזי י-ם) 39470-04-13 אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' רו"ח תמיר סער, נאמן [פורסם בנבו] (1.2.2017); ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בפני בית משפט זה (ע"א 2465/17)]. הדוקטרינה הובאה כדוגמא לכך שבמצב של פירוק, בנסיבות מסוימות, נסוג חופש החוזים מפני ערכים כגון טובת הנושים ועקרון השוויון.
31. האם יש מקום לסטות מעיקרון חופש החוזים במקרה דנן ולקבוע כי הפיצוי המוסכם שנקבע במסגרת תניית התמורה המובטחת לא ישולם עקב כניסתה של בטר פלייס מוטורס לפירוק? על מנת להשיב לשאלה זו, יש לבחון האם תניית התמורה המובטחת היא בגדר ניסיון של הצדדים לעקוף את עקרון השוויון שבדיני חדלות פירעון, והיא נעדרת כל הצדקה מהותית אחרת ביחסים בין הצדדים. אין אני סבור שזהו המצב, ומספר טעמים לכך:
ראשית, מנוסח התניה עצמה עולה כי היא לא נועדה לחול במצב של חדלות פירעון בלבד, אלא בכל מצב של סיום ההסכם או פקיעתו, ואף במצב שבו ההסכם המשיך להתקיים לכל אורך התקופה שנקצבה לו;
שנית, כפי שהבהרתי לעיל, לתניה היגיון מסחרי-כלכלי משלה, והוא להבטיח לקרסו תמורה מינימאלית בגין ההשקעות שביצעה לצורך המיזם;
שלישית, התניה צופה גם מצב תיאורטי שבו החברה הייתה נקלעת לפירוק אולם לא היה כל צורך לשלם פיצוי (אם הייתה בטר פלייס מוטורס עומדת במספר הרכבים המינימאלי).