לעומת זאת, תניית פיצוי מוסכם, כמו תניית בוררות, מסווגת כחיוב משני, ככזה שאינו נחוץ למימוש העסקה במתכונתה המקורית, והוא צופה פני סכסוך. החיוב המשני עומד בתוקפו במקרה של הפרת החוזה וזו הסיבה בגינה הפיצוי המוסכם יכול להיתבע גם לצד הסעד של ביטול החוזה. תניית פיצוי מוסכם היא מסוג החיובים שהצדדים קובעים מראש על מנת להסדיר את היחסים המשפטים ביניהם לאחר שהמערכת החוזית כשלה (ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193 (2004)). תניית הפיצוי המוסכם שואבת אפוא את חיותה על אף ביטול ההסכם, מרצונם של הצדדים להסדיר מצב בו היחסים החוזיים עלו על שרטון, ומכאן שאין סתירה בין ביטול החוזה לבין השימוש בתניית הפיצוי המוסכם (ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן [פורסם בנבו] (10.9.2009); ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס [פורסם בנבו] (11.2.2014)).
4. הדרך לפיצוי המוסכם עוברת דרך הפרת ההסכם, ולכן, על מנת לפרש את תניית המינימום כתניית פיצוי מוסכם, עלינו לראותה כתנייה אשר חלה במקרה של הפרה, שהרי פיצוי הוא אחת התרופות להפרה. תניית המינימום במקרה דנן, אינה חלה במהלך חיי החוזה, ולכן אין לראותה כחיוב עיקרי. התנייה צופה פני פקיעת החוזה או ביטול החוזה, ואביא אותה שוב כלשונה:
“2.4 Minimum guaranteed payment for the term
Notwithstanding any provisions set forth elsewhere in this agreement, if upon termination or expiration of the CCA, it appears that during the term of the CCA, the number of Vehicles serviced through the PDI, over the term of the CCA, was less than 5,000 vehicles per year on average, then Better Place shall pay Carasso such additional sum so that the total aggregate PDI Payment for the entire term of the CCA equal to PDI Payment for 5,000 vehicles per year (or part thereof).”
ודוק: פקיעת החוזה יכול שתהא מכל סיבה שהיא, לאו דווקא הפרה של ההסכם. במצב של פקיעה שלא עקב הפרה, דומה כי לא היה מקום לראות את תניית המינימום כתנייה של פיצוי מוסכם מוסווה. לכן, אילו היתה תקופת החוזה המקורית מגיעה לסיומה, והיה מתברר שמספר הרכבים פחת מ-5,000 לשנה בממוצע, חובתה של החברה לשלם למערערת את ההפרש לא היתה בגדר פיצוי מוסכם, שכן אין מדובר במצב בו הופר ההסכם. באופן דומה, בדוגמה דלעיל בדבר התחייבות לרכישה מינימלית של חולצות, הצדדים מסכימים ביניהם כי בתום התקופה החוזית, תיערך התחשבנות וייבדק אם אכן נרכשו 20,000 חולצות מדי שבוע, שאם לא כן, תושלם התמורה. במצב הדברים הרגיל, דומה שאין לראות תנייה מעין זו כפיצוי מוסכם מוסווה.