34. סופם של דברים, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהחזיר את תביעת החוב להכרעת המפרקים, על מנת שיקבעו מהו הסכום המגיע למערערת על פני תניית התמורה המובטחת, בהתאם לאמור בפסקה 32 לעיל.
35. המשיבים יישאו בהוצאות המערערת בסך של 10,000 ש"ח (ההוצאות נפסקו על הצד הנמוך בהתחשב בכך שמדובר בחברה בפירוק וכן בשים לב לסכום ההוצאות שפסק בית המשפט המחוזי).
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
הגם שאני מסכים עם התוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' דנציגר, בפסקה 32 לפסק דינו, דרכינו מתפצלות בנקודה מסויימת ולכך השלכה על התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, ואבקש לחדד את הדברים.
1. וזו דרך הילוכו של חברי.
סעיף 2.4 לתניית התמחור (להלן: תניית המינימום או תניית התמורה כהגדרתו של חברי) יש לראות כתניית פיצוי מוסכם.
באספקלריה של פיצוי מוסכם – אין מדובר בפיצוי שיש להפחיתו, מאחר שיש להתבונן על ציפיית הצדדים במועד בו נכרת החוזה ולא ביחס לנזק שנגרם בפועל.
תניית המינימום כפיצוי מוסכם מצטברת לתניית הפיצוי המוסכם שבסעיף 10 לנספח התמחור, מאחר שמדובר בראשי נזק שונים.
2. השאלה אם תניית המינימום היא תניית פיצוי מוסכם מוסווה אינה קלה בעיני. אכן, לא תמיד נוקטים הצדדים במילים המפורשות "פיצוי מוסכם", ולעיתים הפיצוי המוסכם מוסווה במסגרת אחת התניות בחוזה (יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" (עתיד להתפרסם בספר גבריאלה שלו במסגרת כתב העת דין ודברים)). כך, לדוגמה, הוראה בחוזה לפיה במקרה של הפרה לא יזכה הקבלן לתשלום בגין כל העבודות שביצע עד למועד ההפרה, היא תניית פיצוי מוסכם מוסווה (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 687 (2011)). לסיווג תניה מסוימת בחוזה כתניית פיצוי מוסכם נפקות של ממש, ובראש ובראשונה לאור סמכותו של בית המשפט להתערב בסכום הפיצוי על דרך של הפחתתו.
3. כפי שציין חברי, לתניית המינימום היגיון מסחרי-כלכלי והוא להבטיח לקרסו תמורה מינימאלית בגין השקעותיה לצורך המיזם. תנייה מעין זו שכיחה בחוזים מסחריים, ובמצב הדברים הרגיל יש לראותה כהתחייבות חוזית, כחיוב ראשוני שקיומו נועד לביצוע העסקה מושא ההסכם, בדרך בה חזו הצדדים מראש בעת כריתת ההסכם, או בהתאם להוראות השלמה בדין הכללי. לדוגמה: ראובן מתחייב בפני שמעון לרכוש כמות מינימלית של 20,000 חולצות בשבוע, ובכל מקרה, עליו להשלים התמורה עבור 20,0000 חולצות גם אם נדרש לכמות קטנה יותר של חולצות. ודוק: במצב הדברים הרגיל, רכישה של כמות קטנה מהכמות המינימלית, לא תחשב כהפרה של ההסכם מצד ראובן, אך תחייב את ראובן להשלים את התמורה. ואכן, לא בכדי הגדיר חברי את תניית המינימום כתניית התמורה.