יוער, כי תניית מינימום שחלה בעת סיום החוזה עקב הפרה, אינה בהכרח בגדר פיצוי מוסכם מוסווה. כך, למשל, רשאים צדדים להסכם שכירות שתמורתו קבועה בדולרים לקבוע כי בתום תקופת השכירות תיערך התחשבנות, כך ששער הדולר לא יפחת מ-4 ₪. דהיינו, ככל שסך התמורה ששולמה בשקלים לאורך תקופת החוזה היה נמוך מסכום דמי השכירות הכולל כפול 4 ₪, יהיה על השוכר להשלים את התמורה. תניית מינימום מעין זו אינה מהווה תניית פיצוי מוסכם, גם במקרה בו תקופת השכירות מסתיימת לפני תום התקופה החוזית, עקב הפרה מצד השוכר.
עם זאת, ככלל, העובדה כי מדובר בחיוב שנכנס לתמונה רק במצב של תום החוזה, יכולה להוות אינדיקציה לכך שמדובר בפיצוי מוסכם מוסווה. במקרה דנן תניית המינימום נכנסה לתמונה כתוצאה מסיום החוזה עקב הפרתו נוכח קריסת בטר-פלייס (להבדיל, למשל, מכניסתה לתוקף לאחר ביטול עקב פגם בכריתה), ועל כן אני נכון להצטרף, ולו בדוחק, למסקנתו של חברי כי יש לראותה במקרה זה כחיוב משני בדמות פיצוי מוסכם מוסווה.
5. משהגעתי למסקנה כי יש לראות את תניית המינימום כפיצוי מוסכם, הרי שהמבחן הוא צפיות הצדדים בעת כריתת ההסכם. לכן, בית המשפט לא נדרש כלל לשאלת היקף הנזק שנגרם בפועל, ובוודאי שאין מקום להפחתת הפיצוי המוסכם לאפס, מאחר שיש בכך כדי לאיין לחלוטין את קביעת הצדדים (רנה סנילביץ "פיצויים מוסכמים - השוואה בין המשפט הישראלי ובין המשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין חלק ב 133, 156 (התש"ן); רונן אברהם "על הסדרי הפיצויים המוסכמים בהצעת החקיקה האזרחית החדשה" משפט ועסקים ד 389, 395 (תשס"ו). לדעה נוגדת ראו עמדתו של ידין הגורס שההפחתה אף עשויה להיות טוטלית, דהיינו, שלא יפסקו לנפגע פיצויים כלל – אורי ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 132 (מהדורה שנייה, 1979)).
6. עם זאת, ובניגוד לחברי, אני סבור כי אין מקום לפסיקת שני פיצויים מוסכמים. אכן, הפסיקה לא שללה פסיקת פיצוי מוסכם במצטבר לסעדים ולפיצויים נוספים (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991)), ואם הפיצויים שנתבעו הם בגין ראשי נזק שונים, אין מניעה להצטברות הפיצויים. אלא שבמקרה דנן, דווקא העובדה שהסכום שנקבע בתניית הפיצוי המוסכם הופחת דרמטית עקב תניית המינימום, מעידה על הקשר ההדוק בין השתיים, ואיני סבור כי כל אחת מהתניות צופה פני ראשי נזק שונים. העובדה כי בסעיף 10 לנספח נכתב כי הפיצוי ישולם בנוסף (in addition) לפיצוי שנקבע בסעיף 2.4, אינה מחייבת לפסוק את שני הפיצויים המוסכמים במצטבר, מקום בו לא שוכנע בית המשפט כי אכן מדובר בפיצויים שנקבעו תוך התייחסות לראשי נזק שונים.