זאת ועוד; העובדה שבמקביל להוספת תניית התמורה המובטחת הופחת בצורה משמעותית סכום הפיצוי המוסכם בסעיף 10 לנספח התמורה, מלמדת כי הוספת התמורה המובטחת נועדה לאזן את הפחתת סכום הפיצוי המוסכם. דהיינו, אומד דעתם של הצדדים היה שהתמורה המובטחת באה להוסיף על סכום הפיצוי המוסכם, שהופחת בשל כך.
הרציונל העסקי אף הוא ברור: ניתן לשער כי ביצוע ההסכם היה כרוך בהכנות והשקעת משאבים מסוימים מצדה של קרסו. המערערת הייתה מעוניינת להבטיח שגם אם יסתיים ההסכם טרם זמנו, היא תזכה לתמורה מינימאלית כלשהי שתכסה את השקעותיה. במקום להבטיח זאת באמצעות סכום קבוע כלשהו, המנגנון שנקבע התלה את התמורה המובטחת – בין השאר – במשך חייו של ההסכם ובמספר הרכבים שעלה בידי החברה לייבא במשך תקופה זו. ככל שהחברה הייתה מייבאת יותר רכבים בתקופת קיומו של ההסכם, היה סכום הפיצוי לפי סעיף זה פוחת. זהו המנגנון עליו סיכמו הצדדים ואין כל מקום לקבוע כי מבחינה חוזית לא מדובר בתניה תקפה לכל דבר ועניין.
(2) האם יש להפחית את הסכום הקבוע בתניית התמורה מכוח סעיף 15(א) לחוק התרופות?
(א) סיווג התמורה המובטחת כפיצוי מוסכם
15. על מנת להיכנס לגדרי סעיף 15(א) לחוק התרופות, ראשית יש לקבוע אם סעיף 2.4 לנספח התמחור הוא אכן תניה של "פיצוי מוסכם", כפי שסבר בית המשפט המחוזי, אם לאו. המערערת עצמה אינה סבורה כי מדובר בפיצוי מוסכם, אלא כי מדובר ברכיב של פיצויי קיום (כפי שעולה מדברי בא כוחה, עו"ד א' שביט, בבית המשפט המחוזי, פרוטוקול מיום 18.9.2016, מוצג מש/5; וכן כפי שעולה מסיכומיה בבית משפט זה).
16. בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (23.8.2015) (להלן: עניין זאבי) עמדתי על כך שעל מנת לקבוע אם תניה בחוזה פלוני היא תניית פיצוי מוסכם יש לבחון "האם מדובר בסעיף שנקבע מראש בחוזה, אשר מקים לצד אחד לחוזה זכות לקבלת תמורה נוספת (מעבר לתמורה "הרגילה" הקבועה בחוזה) בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד השני, ללא הוכחת נזק. אם התשובה לשאלה זו הינה חיובית, הרי שמדובר מבחינה משפטית בסעיף פיצויים מוסכמים, הכפוף לסמכות בית המשפט בהתאם לסעיף 15(א) לחוק התרופות" (שם, פסקה 56; ההדגשות במקור – י.ד.).
אני סבור כי כאשר בוחנים את סעיף 2.4 לנספח התמחור בהתאם לאמת מידה זו, למדים שאכן מדובר בתניית פיצוי מוסכם. מדובר בסעיף שנקבע מראש, המקים למערערת זכות לקבל תמורה נוספת (שאינה החוב השוטף של בטר פלייס מוטורס כלפיה), בעת פקיעת ההסכם, עקב אי עמידה ביעד שנקבע בהסכם (ההפרה), ללא הוכחת נזק.