(ב) עקרונות יסוד של פיצויים מוסכמים
17. סעיף 15(א) לחוק התרופות מאפשר לצדדים לכלול בחוזה ביניהם סעיף פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק. נקודת המוצא היא כי בית המשפט ייטה לכבד את רצון הצדדים ולאכוף תניה של פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה; זאת, נוכח עיקרון העל של חופש החוזים [דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 682 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)]. מטרתם של הפיצויים המוסכמים היא מתן פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה מסתברת, או לפחות אפשרית, של התנהגות המפר [גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 488 (2009) (להלן: שלו ואדר)]. הנפגע לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק בשיעור העולה בקנה אחד עם סעיף הפיצויים המוסכמים, והוא אף לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק כלשהו [פרידמן וכהן, עמ' 685; ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3) 620, 627 (1984) (להלן: עניין יצחקי); ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 432 (1993) (להלן: עניין אהרן); עניין זאבי, פסקה 42(ב) והאסמכתאות שם].
לכלי של פיצוי מוסכם מספר השלכות חיוביות: הוא משקף את אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע להם בגין הפרתו; הוא יוצר ודאות יחסית לגבי תוצאותיה של הפרת החוזה; הוא חוסך משני הצדדים לחוזה את הוצאות ההתדיינות המשפטית; והוא יוצר תמריץ לשני הצדדים לקיים את החוזה. לפיכך נקבע לא אחת בפסיקה כי בתי המשפט ייטו לכבד את רצון הצדדים ולהורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה [פרידמן וכהן, עמ' 687-685; שלו ואדר, 491-486; עניין זאבי, פסקה 42(א)].
18. כאמור, בתי המשפט נוטים לכבד תניות הקובעות פיצוי מוסכם, וזאת הן נוכח עיקרון חופש החוזים והן נוכח התכליות החיוביות הכרוכות בכלי זה. בצד האמור, קובעת הסיפא של סעיף 15(א) לחוק התרופות, כי לבית המשפט ישנה סמכות להפחית פיצויים מוסכמים שהצדדים הסכימו עליהם מראש בחוזה ביניהם "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" [ראו גם: גבריאלה שלו ויהודה אדר "תרופות בשל הפרת חיוב" קרית המשפט ו 185, 222 (התשס"ו); רנה סנילביץ "פיצויים מוסכמים – השוואה בין המשפט הישראלי לבין המשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין ב 133, 151-150 (1990)]. בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו להפחית פיצוי מוסכם במשורה ובמקרים חריגים בלבד [עניין אהרן, עמ' 433; ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ח(1) (13.12.2006) (להלן: עניין קניונים)]. על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו עליו להשתכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה [ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 670 (1988) (להלן: עניין נתן); ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 264 (1992) (להלן: עניין חשל)]; וגם אם מצא שאכן לא מתקיים כל יחס סביר כאמור, עדיין מדובר בסמכות שבשיקול דעת ("רשאי") (עניין אהרן, עמ' 435). במלים אחרות: כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר, ולו בדוחק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד כריתת החוזה, יותיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו (עניין זאבי, פסקה 42(ג), והאסמכתאות שם).