--- סוף עמוד 611 ---
bankruptcy courts’ recharacterization of claims: Why not use Sec. 510(c) equitable subordination? 56 Wash. & Lee L. Rev. 689 (1999)).
58. האמצעי של "איפיון מחדש" של הלוואת הבעלים עניינו, בעיקרו, התחקות אחר האופי האמיתי של עיסקת הלוואת הבעלים, תוך בחינת יסודותיה של העיסקה. האם יסודות אלה אכן מצביעים על עיסקת הלוואה אמיתית, או שמא הלוואה זו, על-פי נסיבותיה, דומה יותר להזרמת הון בעלים לחברה שבבעלותם. שיקולים רלבנטיים לענין זה הם, בין היתר, האם עיסקת הלוואת הבעלים נעשתה במהלך העסקים הרגיל; מהו אופי הסכם ההלוואה, מהו מצבה הכספי של החברה עם מתן ההלוואה, מהו אופי הקשר בין בעל המניות לבין החברה, לאיזו מטרה שימשו כספי ההלוואה - האם לרכישת נכסים הוניים או להוצאות שוטפות; האם קיימות בטוחות להלוואה, וכיוצא באלה מאפיינים. איפיון מחדש של הלוואת בעלים כרוך בראייה נורמטיבית, המסירה את המסך מעל תיאורה המילולי של העיסקה, ומתייחסת למהותה האמיתית, תוך ייחוס תוצאות משפטיות למהות זו.
59. הרמת מסך התאגיד או השעיית פרעון הלוואת בעלים אינה חייבת לחול על כלל בעלי המניות או על כלל נותני הלוואות הבעלים. היא עשויה לחול על חלקם, בהתאם לתנאים ולנסיבות המיוחדים להם. השעיית פרעון הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעלי המניות מהווה מעין הרמת מסך חלקית, השואבת את תכניה ואת תנאיה מרעיון הרמת המסך המלאה, אך ברמת קיצוניות פחותה.
מתן הלוואות בעלים בחברה המנוהלת במימון דק - סיכום דברים
60. חברה המתנהלת במימון דק מסכנת את יכולת הפרעון שלה, בין במהלך העסקים הרגיל, ובין בקרות אירוע חריג, בהתאם לרמת הפער שבין נכסיה ההוניים להתחייבויותיה בזמן נתון. המימון הדק פוגע בנושים, ומעמיד בספק את יכולתם לקבל את כספם בחזרה. הוא פותח פתח בפני בעלי החברה ליטול סיכונים בלתי סבירים, ולהפעיל את החברה תוך הדגשת הפער שבין ציפייתם לתועלת, הצפויה להם מרווחים עתידיים, אם יצמחו כאלה, לבין הסיכונים הכבדים להפסדים
--- סוף עמוד 612 ---
שיוטלו על שכמם של הנושים, אם החברה תיקלע לקשיים. מתן הלוואות בעלים בחברה המתנהלת במימון דק, מסיטה את כספי הבעלים מהשקעה הונית נדרשת בחברה, לכספי נשייה מהחברה. מצב זה עלול להגביר את החשש לשימוש בכלי התאגיד באופן שיפגע בציבור הנושים, אגב שימוש לא ראוי בעקרון האישיות המשפטית והאחריות המוגבלת. לנושים הלא רצוניים אין כל דרך להתגונן כנגד מצב דברים זה; בנושים רצוניים, ההנחה השגורה לפיה קיימים שוק משוכלל וזרימת מידע מלא על מכלול הנתונים הנדרשים לעיסקה אינה מתממשת, הלכה למעשה, בכל מקרה. לכן, ברבים מהמקרים, התקשרותו של הנושה הרצוני עם חברה הממומנת במימון דק אינה מלווה בהסתכנות מדעת, המאפשרת לו לגונן על עצמו מפני סכנה של קריסת החברה ואי-פרעון חובו. לעיתים קרובות, לנושה אין גם כוח מיקוח המאפשר לו להבטיח את הסיכון בתנאי עיסקה ראויים. כדי להימנע מסיכון ופגיעה בציבור הנושים, מוטלת על חברה חובה לדאוג ליחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה. החוק אמנם לא חייב אותה לקיים ערכים ספציפיים לענין יחס זה, ואף לא הורה הוראה כללית בענין זה. אולם, ממגוון הוראות החוק העוסקות בכללי השמירה על ההון (פרק שני לחוק החברות), ומעצם חובתו של התאגיד לקחת בחשבון את עניינם של הנושים (סעיף 11 לחוק החברות), ומכוח הוראות דין כלליות בדבר חובת תום לב והגינות בניהול פעולות משפטיות, עולה חובה כללית על תאגיד המנהל עסקים לקיים יחס נאות בין הונו העצמי לבין התחייבויותיו, לצורך הגנה ראויה על הנושים.