הדחיית חוב ומימון דק - פרשת קריספי
י"ח. גם במשפטנו שורשיה של דוקטרינת ההדחיה בפסיקה (בפרשת קריספי), ורק לאחר מכן הועלתה עלי חוק (בסעיף 6(ה) לחוק החברות משנת תשנ"ט). בפרשת קריספי קבע בית משפט זה, בהסכמת כל שופטי ההרכב (השופטים דורנר, ריבלין ונאור), "כי בית המשפט היה מוסמך, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית חוב" (עמ' 137, השופטת נאור). מתוך פסק הדין, בו רבו - כך דומה - המחלוקות על ההסכמות, ניתן לדעתי לשאוב עקרונות מנחים למקרה דנא, עליו חל חוק החברות, אם כי בנוסחו עובר לתיקון תשס"ה.
י"ט. השופטת דורנר התייחסה בפרשת קריספי לפסיקת בתי המשפט בארה"ב, וקבעה כי "במשפט האמריקאי אומצה התפיסה כי ניתן להדחות את זכותו של נושה שהוא גם בעל מניות בחברה... אם נהג בחוסר תום לב, ניהל את החברה באופן כושל, או אם מימן את פעילותה במבנה של מימון דק" (עמ' 130, ההדגשה הוספה - א"ר). ביחס למשפט הישראלי הציגה השופטת דורנר מחלוקת מלומדים, בין פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, שלדעתו מימון דק כשלעצמו מצדיק הרמת מסך, וככל שהמימון הדק הושלם באמצעות הלוואות בעלים - הריהו מצדיק את הדחיית החוב (א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים
--- סוף עמוד 560 ---
בישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה (תשמ"ט), 75), לבין פרופ' צפורה כהן, הסוברת כי "מימון דק, כשלעצמו אינו צריך... לשמש בסיס להדחיית זכותו של בעל המניות - הנושה" (צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס), 712). השופטת דורנר לא הכריעה בין הגישות, בקבעה "יהיה הדבר כאשר יהיה, במקרה שבפנינו הונחה בפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית מבוססת שהיה בה בכדי להצדיק את הרמת המסך החלקית" (עמ' 130). בכך התייחסה השופטת דורנר למימון דק, אך גם לניהול כושל ולחשד שהמערער פעל במרמה תוך נטילת נכסי החברה לעצמו.
כ. השופט - כתארו אז - ריבלין חזר אף הוא על האמירה, כי מימון דק כשלעצמו מהוה עילה להרמת מסך במשפט האמריקאי (עמ' 133). ביחס למשפט הישראלי קבע השופט ריבלין כך: "נראה כי גם עובר לחקיקת חוק החברות הייתה סמכות לבית המשפט להרים מסך בעילה של מימון דק, ומכאן - גם סמכות לבחור, במקרים מתאימים, בסעד מידתי יותר - סעד של הדחיה" (עמ' 134). דומה כי לשיטת השופט ריבלין מימון דק כשלעצמו יכול להצדיק הדחיית חוב או הרמת מסך. ועוד, נקבע מפיו כי השאלה האם מומנה החברה במימון דק נבחנת בהתאם להון החברה ללא הלוואות הבעלים. קיומה של הלוואת בעלים אינו מעיד בהכרח על מימון דק המצדיק הדחיה; זו תהיה מוצדקת רק אם הון החברה, בהתעלם מהלוואות הבעלים, אינו מספק. הלכה למעשה באותו עניין נותר השופט ריבלין בדעת מיעוט, בקבעו כי לא הוכח מימון דק.